Должная осмотрительность при выборе контрагента

Ситуация, когда вполне приличная компания нанимает подрядчика и впоследствии, столкнувшись с определенными проблемами (например, необоснованными вычетами по НДС и неподтвержденными расходами по сделке с подрядчиком), выясняет, что он является «фирмой-однодневкой», фактически носит массовый характер.

В письме ФНС РФ от 11.02.2010 № 3-7-07/84 «фирма-однодневка» определяется как юрлицо, не обладающее фактической самостоятельностью и созданное без цели ведения предпринимательской деятельности. Такие фирмы обычно не представляют налоговую отчетность и имеют много других отличительных признаков, которые должны настораживать. «Фирмы-однодневки» искусственно включаются в цепочку хозяйственных связей. «Противоправная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему «фирмы-однодневки», которая является формально обособленной от налогоплательщика, что часто, как показывает практика, фактически не соответствует действительности», отмечается в письме ФНС РФ от 11.02.2010 № 3-7-07/84.

Проблема заключается в том, что пока предотвратить появление «фирм-однодневок» законодательным способом не получается. Поэтому любой налогоплательщик находится в зоне риска — он не застрахован от того, что налоговые органы в ходе проверки не обнаружат в числе его контрагентов «фирмы-однодневки». Защитить себя они могут только одним способом — внимательнее относиться к выбору контрагентов и проявлять должную осмотрительность.

Узнайте важнейшую информацию о любой компании в одном окне

Узнать больше

Что такое должная осмотрительность?

Законодательство не содержит конкретного определения понятия «должная осмотрительность», однако этот термин упоминается и к нему есть отсылки. Ведущий вебинара Контур.Школы «Должная осмотрительность при выборе контрагента» Александр Пятинский, специалист в области бухгалтерского учета и налогообложения, обращает внимание на то, что понятие должной осмотрительности при выборе контрагента зародилось еще в 2003 году, когда появилось Определение Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 №329-О.

В Федеральном законе от 18.07.2017 №163-ФЗ внес изменения в часть первую НК РФ, в результате появилось понятие «необоснованная налоговая выгода», которая влияет на должную осмотрительность при выборе контрагента. Если компания не проявляет должную осмотрительность, следовательно, она получает необоснованную налоговую выгоду, работая с недобросовестными контрагентами. Информацию о том, кто относится к таким контрагентам, законодательство тоже не содержит. При этом последствия от работы с такими контрагентами могут быть серьезными, а именно — доначисление налогов.

Таким образом, проявление должной осмотрительности можно рассматривать как один из способов проверки контрагента, а саму должную осмотрительность как комплекс мероприятий по проверке контрагента, который компания разрабатывает самостоятельно.

Что такое необоснованная налоговая выгода?

Любая предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (письмо ФНС РФ от 23.01.2013 № АС-4-2/710@). Извлечение прибыли — это вообще суть деятельности коммерческой организации.

Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Oб оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ввело в правовой оборот понятие налоговой выгоды. Что оно означает? Уменьшение размера налоговой обязанности в результате уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. То есть это все те случаи из Налогового кодекса, позволяющие компаниям платить меньше налога. Это нормальная допустимая налоговая выгода.

Но есть и другая выгода, которую определяет Пленум: те предприниматели, которые минимизирует налогообложение в виде уклонения от налогов, получают так называемую необоснованную налоговую выгоду.

В каких случаях налоговая выгода может быть признана необоснованной? В случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Классический пример: компания нанимает подрядчика для выполнения определенной услуги и платит ему за это деньги, при этом услуги оказывают штатные сотрудники компании.

Важно понимать, что сам факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Но есть два случая, когда одна компания имеет проблемы от того, что другая компания ведет свою деятельность недобросовестно.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговая докажет, что:

  • налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом;
  • деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

И если во втором случае речь идет о совершенно осознанных действиях налогоплательщика, то в первом подразумевается, что можно предпринять усилия, чтобы предотвратить неприятную ситуацию.

Как проявить должную осмотрительность?

В Концепции системы планирования выездных налоговых проверок представлены 12 критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков. В частности, сигналами могут являться следующие случаи: налоговая нагрузка у налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли; в бухгалтерской или налоговой отчетности отражены убытки на протяжении нескольких налоговых периодов; в налоговой отчетности указаны значительные суммы налоговых вычетов за определенный период и др.

Самое главное, что необходимо понимать в связи с должной осмотрительностью: если вы ничего не делаете для того, чтобы предотвратить негативные последствия, то вы не проявляете должную осмотрительность. Так, например, если вы не имели личных контактов с контрагентом, если у вас нет документального подтверждения полномочий людей, которые подписывали с вами контракт, если у вас нет копий удостоверений личности этих людей, то вы не проявили должную осмотрительность.

Советы о том, что нужно делать, чтобы проявить должную осмотрительность при выборе контрагента, дает Алексей Петров, налоговый консультант, автор вебинара Контур.Школы «Должная осмотрительность при выборе контрагента».

Читайте также: Нечестная игра: 15 признаков того, что контрагент вас обманывает

В письме ФНС России от 23.01.2013 № АС-4-2/710@ говорится о том, какие риски влечет непроявление должной осмотрительности. Прежде всего, организация рискует столкнуться с проблемами в финансово-хозяйственной деятельности: непоставка, задержка поставок, поставка некачественных товаров, неоплата за отгруженные товары, отсутствие возможности предъявить претензии к контрагентам и взыскать с них понесенные потери. Поэтому, чтобы избежать неблагоприятных последствий, следует внимательнее выбирать контрагентов.

Если собирать и анализировать информацию о компаниях из открытых и общедоступных источников вручную, то потребуется много времени. С помощью сервиса Контур.Фокус это можно сделать за несколько минут. Он автоматически выявляет информацию, которая требует подробного изучения.

Поиск компании по ИНН, названию, адресу или фамилии руководителя. Легко просматривайте все связанные компании

Узнать больше

На вебинаре Контур.Школы «Должная осмотрительность при выборе контрагента» Александр Пятинский рассказал, какие новые требования предъявляются к сделкам и проявлению должной осмотрительности. С учетом этих требований он советует компаниям:

  • Собрать доказательства того, что цель сделки несет экономическую сущность и характеризуется экономической целесообразностью, а не просто заключется в уменьшении налогов.
  • Подготовить карточку налоговой безопасности, то есть собрать досье на контрагента. В этом поможет сервис Контур.Фокус.
  • Следить за исполнением контракта. Речь идет об исполнении договоров, о чем свидетельствуют первичные документы, которые получает организация. Нельзя допустить ситуации, когда сначала появляется первичка, а потом только договор по контракту. Такая ситуация обязательно вызовет подозрение у налоговиков.
  • Не допускайте в документах противоречий и искажений в фактах.

1. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

2. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

4. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Комментарий к статье 401 ГК РФ

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи ответственность за нарушение обязательства наступает для должника только в том случае, когда в нарушении обязательства есть его вина. Вина может выступать как в форме неосторожности, так и в форме умысла. При этом в качестве общего правила не вводится каких-либо различий в установлении ответственности в зависимости от того, в какой форме проявилась вина нарушителя обязательства.

Обусловленность ответственности наличием вины является диспозитивной нормой: законом или договором могут устанавливаться иные основания ответственности, как расширяющие, так и суживающие ответственность по сравнению с ответственностью, построенной на безоговорочном применении принципа вины.

Наиболее распространенным способом изменения оснований ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств является соглашение сторон. В практике условия договора, направленные на решение этого вопроса, как правило, формулируются в виде перечня обстоятельств, наступление которых освобождает стороны от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств и называемых не всегда правильно форс-мажорными. Дело в том, что в таких оговорках часто указываются в качестве оснований освобождения от ответственности не только обстоятельства непреодолимой силы, что, по сути, и означает «форс-мажор», но и обстоятельства, являющиеся результатом сознательных действий людей.

Включение такого условия в договор означает, что в соответствующих случаях для установления ответственности при нарушении договора применяются не нормы ГК об основаниях ответственности, а те положения, которые согласовали стороны в своем договоре.

Изменение оснований ответственности нередко допускается законом вплоть до установления ответственности за пределами действия непреодолимой силы (ответственность воздушного перевозчика за повреждение здоровья или смерть пассажиров).

2. В абз. 2 п. 1 комментируемой статьи указываются признаки, в соответствии с которыми лицо, нарушившее обязательство, признается невиновным. Данные признаки сочетают в себе как субъективные, так и объективные критерии. К числу первых относится проявление должной степени заботливости и осмотрительности в принятии всех находящихся в распоряжении должника мер для надлежащего исполнения обязательства, к числу вторых — соответствие степени заботливости и осмотрительности характеру обязательства и условиям договора. И только в том случае, если поведение должника при исполнении им обязательства удовлетворяет указанным требованиям, должник считается невиновным в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

3. Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, например действием стихийных сил природы или поведением третьих лиц, за которых должник не отвечает. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи. При этом не следует забывать, что на кредитора возлагается доказательство самого факта нарушения обязательства.

4. Для отношений при осуществлении предпринимательской деятельности ГК расширяет основания ответственности, устанавливая повышенную ответственность за нарушение обязательств. Только если должник представит доказательства, что нарушение обязательства стало следствием непреодолимой силы, он освобождается от ответственности. ГК дает квалифицирующие признаки понятия непреодолимой силы, к числу которых относятся чрезвычайность и непредотвратимость в наступлении обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства. При этом указанные обстоятельства должны анализироваться применительно к конкретным обстоятельствам, связанным с нарушением обязательства. Одновременно в ГК содержится примерный перечень обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой (отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и т.д.).

Возникает вопрос: насколько даваемое ГК понятие непреодолимой силы позволяет включать в него обстоятельства, выходящие за рамки стихийных бедствий, которые, как правило, не вызывают сомнения в отнесении их к обстоятельствам непреодолимой силы? В частности, в данной связи речь может идти о военных действиях, блокадах, эмбарго, актах государственных органов любого уровня и иных событиях общественной жизни. В принципе данные обстоятельства также могут относиться к обстоятельствам непреодолимой силы, но в каждом конкретном случае все будет зависеть от того, насколько то или иное событие отвечает установленным признакам. Так, если непредотвратимость таких событий практически во всех случаях очевидна, то их чрезвычайность, или, иными словами, непредвиденность их возникновения, может быть подвергнута сомнению.

Следует подчеркнуть, когда событие, квалифицируемое как непреодолимая сила, носит временный характер, освобождение от ответственности имеет силу лишь в период его действия.

При наступлении события, хотя и носящего непредотвратимый характер, но предвидимого в момент возникновения обязательства, должник будет нести ответственность за его неисполнение. Во избежание неблагоприятных последствий подобного рода стороны могут исключать ответственность за неисполнение путем включения соответствующей оговорки в договор.

5. При изменении оснований ответственности в договоре условия, направленные на ее исключение или ограничение, являются ничтожными, если они касаются случаев умышленного нарушения обязательств. В данном контексте могут рассматриваться также и условия об ограничении размера материальной ответственности, в частности исключительные неустойки, применение которых не должно допускаться в случаях, когда нарушение, к которым они применяются, было допущено должником умышленно.

Другой комментарий к статье 401 Гражданского Кодекса РФ

1. Комментируемая статья посвящена вине как одному из условий гражданско-правовой ответственности. Несмотря на то что статья носит наименование «Основания ответственности за нарушение обязательства», фактически речь в ней идет несколько об ином. В отечественной доктрине, как правило, принято считать, что основанием ответственности за нарушение обязательства является нарушение договора, а условиями ответственности — противоправность, наличие убытков (вреда), причинная связь между нарушением субъективных прав и убытками (вредом), вина нарушителя <1>.

КП: примечание.

<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2002. Книга первая: Общие положения. С. 705.

Комментируемая статья размещена в главе, посвященной ответственности за нарушение обязательств, однако содержащиеся в ней положения имеют гораздо большее значение. По существу, эта статья формирует общее представление о вине в гражданском праве. Предложенное в ней понимание вины и невиновности используется правоприменителем, в частности, в деликтных правоотношениях <1>.

Легальное определение понятия «вина» в нормах гражданского права не закреплено. Отмечая отличие вины в гражданском праве от вины в отраслях публичного права, Е.А. Суханов пишет: «.вина в гражданском праве по общему правилу рассматривается не как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации» <1>.

2. Упоминая о двух формах вины в гражданском праве — умысле и неосторожности, — законодатель тем не менее по общему правилу не делает различий в ответственности в зависимости от формы или (и) степени вины <1>. Следовательно, лицо, действовавшее с целью нарушить обязательство и причинить тем самым вред своему кредитору, несет такую же ответственность, как и лицо, не преследовавшее подобной цели, но допустившее небрежность при исполнении обязательства. В этом проявляется одно из отличий гражданско-правовой ответственности, нацеленной прежде всего на восстановление нарушенного права, от ответственности в публичном праве, строящейся на принципе учета формы и степени вины нарушителя. В то же время в соответствии с п. 4 комментируемой статьи заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно, что означает недопустимость освобождения от ответственности должника, чей умысел доказан.

Другое отличие заключается в диспозитивном характере установленного законом требования о вине как об условии гражданско-правовой ответственности. Законом или договором может быть предусмотрено привлечение к ответственности за нарушение обязательства на иных условиях.

К числу установленных законом случаев такой ответственности относится прежде всего безвиновная ответственность лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 комментируемой статьи). Кроме того, о безвиновной ответственности упоминается, например, в п. 4 ст. 358 ГК РФ, устанавливающем, что ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы. В соответствии со ст. 795 ГК РФ за задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира, или опоздание прибытия такого транспортного средства в пункт назначения (за исключением перевозок в городском и пригородном сообщениях) перевозчик уплачивает пассажиру штраф, если не докажет, что задержка или опоздание имели место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности транспортных средств, угрожающей жизни и здоровью пассажиров, или иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика.

Требование о вине как об условии гражданско-правовой ответственности меняется также и в случаях ответственности за вину иных (третьих) лиц.

Правило об ответственности за вину может быть изменено также соглашением сторон, причем комментируемая статья не исключает как расширения ответственности за счет установления в договоре закрытого перечня обстоятельств, освобождающих должника от ответственности, так и определения в договоре более широкого круга обстоятельств, чем названные в абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ и свидетельствующие о невиновности должника.

3. С учетом того что комментируемая статья закрепляет в п. 2 презумпцию виновности нарушителя обязательства, важное значение имеют признаки невиновности должника, определяемые в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ. На такого должника как ответчика возлагается бремя доказывания того, что им в действительности были приняты все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательства, т.е. меры, отвечающие той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от должника по характеру обязательства и условиям оборота.

Заботливость и осмотрительность должника по обязательству при применении к нему мер ответственности должны быть оценены судом не применительно к обычному поведению самого должника, а исходя из объективных критериев, т.е. в сравнении с заботливостью и осмотрительностью участников гражданско-правовых отношений в сравнимых обстоятельствах.

4. Как уже отмечалось, п. 3 комментируемой статьи содержит специальное правило, возлагающее безвиновную ответственность на лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. Такое лицо освобождается от ответственности, только если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как известно, предпринимательскую деятельность могут вести граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, а также коммерческие организации. Вместе с тем в судебной практике встречается утверждение о том, что коммерческая организация может привлекаться к ответственности за неисполнение обязательства на началах вины в случае, когда такое обязательство не относится к «предпринимательским». Так, при рассмотрении иска, заявленного одним унитарным предприятием к другому унитарному предприятию в связи с просрочкой оплаты по договорам подряда, суд отметил, что деятельность ответчика «по содержанию жилищного фонда, находящегося в муниципальной собственности, по сути предпринимательской не является» <1>. Между тем такое суждение не основано на законе и противоречит целям создания унитарного предприятия, которое в отличие от учреждения создается для извлечения прибыли.

———————————
<1> Постановление ФАС Московского округа от 12 ноября 2003 г. N КГ-А40/8716-03.

Вместе с тем гражданин — индивидуальный предприниматель отвечает по правилам, установленным п. 3 ст. 401 ГК РФ, в случае, если нарушенное им обязательство связано с его предпринимательской деятельностью. В то же время, например, индивидуальный предприниматель, выступающий заказчиком по договору подряда на пошив пальто, несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств только за вину.

5. Непреодолимая сила как основание освобождения от ответственности лица, нарушившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, определяется через категории чрезвычайности и непредотвратимости. В этом смысле, например, ст. 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) <1> (далее — Венская конвенция 1980 г.) упоминает о «препятствиях вне контроля», в отношении которых от стороны нельзя было ожидать разумного принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

———————————
<1> Вестник ВАС РФ. 1994. N 1.

Чрезвычайный и непредотвратимый характер обстоятельств непреодолимой силы должен рассматриваться применительно к конкретному обязательству, месту и характеру его исполнения. Так, снежные заносы, препятствующие доставке товара по договору, могут быть расценены как чрезвычайные обстоятельства лишь в той местности, для которой подобные погодные условия нехарактерны в данный период. Однако к числу обстоятельств непреодолимой силы относят не только погодные явления (ураган, землетрясение и пр.), но также и иные факты, обладающие названными признаками, например террористические акты или забастовки, препятствующие движению транспорта. Так, А.С. Комаров отмечает, что в отношении явлений общественной жизни «чрезвычайность, или, иными словами, непредвиденность их возникновения, может быть подвергнута сомнению» <1>.

Длящееся обстоятельство непреодолимой силы должно иметь место в период исполнения обязательства. Отпадение такого обстоятельства обязывает должника приступить к исполнению.

Комментируемая статья содержит специальное пояснение, в соответствии с которым к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Такого рода обстоятельства представляют собой нормальный риск предпринимательской деятельности и не могут служить основанием для освобождения от ответственности лица, которое сознательно избрало для себя предпринимательскую деятельность в качестве экономической.

Положение о безвиновной ответственности субъектов предпринимательской деятельности было предметом оспаривания в Конституционном Суде РФ. Суд пришел к выводу о том, что нормы п. 3 ст. 401 ГК РФ не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права, поскольку при принятии Кодекса федеральный законодатель — в целях достижения баланса конституционно защищаемых ценностей и целей — был вправе в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ установить ограничение прав и свобод одних лиц в интересах других <1>.

6. Правило о безвиновной ответственности за нарушение обязательства лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, может быть изменено договором или законом. Стороны вправе своим соглашением установить ответственность на началах вины, определить для своих правоотношений закрытый перечень неоспоримых обстоятельств непреодолимой силы, а также предусмотреть иные условия наступления ответственности.

Ответственность предпринимателя за вину установлена, например, ст. 538 ГК РФ, в соответствии с которой производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший его, несет ответственность при наличии своей вины.

Даже самая добросовестная компания, которая работает по закону и исправно платит налоги, может иметь проблемы с налоговой инспекцией, если свяжется с недобросовестным контрагентом. Чтобы этого избежать, нужно проявлять должную осмотрительность при выборе делового партнера.

Из этой статьи вы узнаете, что такое должная осмотрительность и как ее проявить, чтобы обезопасить себя от доначислений и штрафов.

Должная осмотрительность при выборе контрагента – что это значит?

Это значит, что прежде чем заключать сделку с новым контрагентом, вы убедились, что это не «однодневка» и не формальное юрлицо, а реальная фирма, которая добросовестно работает, исправно платит налоги и имеет необходимые ресурсы для выполнения договора.

Если этого не сделать и связаться с проблемным контрагентом, который нарушает закон и уходит от налогов, результатом станут снятые вычеты по НДС и расходы налогу на прибыль, штрафы и пени. Так государство борется с незаконными налоговыми схемами и фирмами-однодневками.

Что говорит закон о должной осмотрительности?

Как ни странно – ничего. В законах и Налоговом кодексе нет такого понятия. Но это не мешает ФНС и Минфину оперировать этим понятием в своих письмах, давать рекомендации по проявлению должной осмотрительности, а судам – учитывать все это при рассмотрении споров.

Термин «должная осмотрительность» стали применять после того, как его употребили в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Исходя из текста постановления, сам факт, что ваш контрагент не исполняет свои обязательства перед бюджетом – еще не повод для доначислений, ведь вашей вины в этом нет. Но избежать санкций и обвинений в получении необоснованной налоговой выгоды удастся, только если докажете, что вы ничего об этом не знали, сами в схеме не участвовали и со своей стороны сделали все возможное, чтобы убедиться в добросовестности контрагента.

Как проявить должную осмотрительность?

Строго определенного перечня мероприятий по проверке контрагента в нормативных документах нет. Все зависит от конкретных обстоятельств. Для суда и налоговой инспекции набор мероприятий одного налогоплательщика может оказаться достаточным, а другого – нет.

В письме ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 так и говорится, что список документов и действий не может быть исчерпывающим. А в письме от 15.09.2017 № 14-15/145350 УФНС России по Москве уточняет, что проявление должной осмотрительности – это комплексный анализ многих аспектов деятельности контрагента, а не просто подтверждение факта его регистрации на сайте ФНС.

Чиновники рекомендуют руководствоваться общедоступными критериями оценки рисков, отраженными в Приказе ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@.

Согласно п.12 Приложения 2 к этому приказу контрагент считается проблемным с точки зрения налоговиков, если:

  • нет информации о его регистрации в ЕГРЮЛ;
  • он не имеет собственного сайта и не дает рекламу в СМИ;
  • нет информации о фактическом местонахождении;
  • контрагент зарегистрирован по адресу массовой регистрации;
  • нет документов, которые подтверждали бы полномочия и удостоверяли личность руководителя контрагента или его представителя;
  • сделку обсуждали и заключали без личных контактов между руководством поставщика и покупателя.

Подозрение вызывают также такие факты, как недавняя регистрация фирмы, номинальные директора, плохая судебная практика в отношении контрагента и любое другое обстоятельство, которое наводит на мысль, что контрагент нечист на руку.

При этом контролеры в своих письмах и разъяснениях всегда уточняют, что не должно быть формального подхода. Нельзя обвинить налогоплательщика в том, что он не проявил осторожность и получил необоснованную налоговую выгоду только потому, что имеет место какое-то из вышеперечисленных обстоятельств. Это только повод присмотреться повнимательнее, но все факты рассматривают в совокупности.

Во главе угла реальность сделки

В 2017 году в Налоговом кодексе появилась статья 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов», которая ставит во главу угла реальность сделки.

Согласно этой статье, организация может получить вычет или уменьшить базу по налогу, если не было искажения информации, у сделки была деловая цель, и исполнил ее действительно контрагент. А если контрагент нарушает налоговое законодательство или документы подписаны неуполномоченным лицом – это еще не повод наказывать за это налогоплательщика.

«В Налоговом кодексе прописали презумпцию виновности налогоплательщиков»

ФНС даже выпустила письмо от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807, в котором говорится, что при проверках налоговым органам не следует оперировать понятием «должная осмотрительность», а в письме от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ дала подробные рекомендации, как проводить проверки и на что обращать внимание с учетом новой статьи 54.1.

Все это не значит, что теперь можно заключать договоры с кем попало. Должная осмотрительность при этом никуда не делась, суды по-прежнему учитывают ее в своих решениях, но теперь для налогоплательщика важно доказать, что у сделки была четкая деловая цель и убедиться, что у контрагента есть все необходимые ресурсы, чтобы исполнить договоренности: персонал, оборудование, транспорт, производственные мощности и т.д.

Если все это есть, и контрагент действительно все сделал сам, налоговики не смогут отказать в вычетах, даже если контрагент не соответствует всем критериям благонадежности, обладает признаками однодневки и вызывает подозрения.

Этот принцип хорошо демонстрирует Постановление АС Уральского округа №Ф09-5555/18 от 24.09.2018 года по делу №А50-31119/2017. Репутация контрагента явно оставляла желать лучшего: было уголовное прошлое за спиной, номинальные директора, плохая судебная практика и т.д.

Налоговики решили, что сделка была нереальной, а работы заказчик выполнял сам. Но организация предоставила полный набор доказательств, что отношения с контрагентами были реальными: первичные документы, переписка, свидетельские показания, списки пропусков на объекты, документы СРО и т.д. Суд решил, что нужно руководствоваться фактами, а не домыслами, и встал на сторону организации.

Таким образом, важно не только изначально проверить регистрацию контрагента, но и убедиться, что у него есть ресурсы для исполнения договора, а потом суметь доказать реальность работ.

Какие документы запросить, чтобы проявить должную осмотрительность

Минимальный пакет документов, который нужно получить у контрагента, должен выглядеть так:

  1. Выписка из ЕГРЮЛ.
  2. Устав.
  3. Копия ИНН.
  4. Документ, который подтверждает полномочия лица, подписывающего документы.

Эти документы подтвердят существование и правоспособность организации, но данные нужно будет сверить с информацией из открытых источников.

В зависимости от ситуации, может понадобиться информация:

  • О выданных лицензиях, если деятельность контрагента лицензируется. Вы можете и самостоятельно проверить наличие действующих лицензий в открытых источниках. Список ресурсов для проверки доступен по ссылке.
  • О членстве в СРО. Информация о членах саморегулируемых организаций есть на сайтах этих организаций. Общий список СРО и их сайтов есть .
  • О среднесписочной численности. Это поможет убедиться, что у контрагента есть персонал для осуществления сделки.
  • Бухгалтерская отчетность с отметкой налоговой инспекции. По ней можно увидеть, ведет ли компания хозяйственную деятельность, и оценить финансовую устойчивость.
  • Информация о наличии других ресурсов (оборудования, производственных мощностей, транспорта и т.д.) для выполнения сделки, или информация об этих ресурсах и субподрядчика, который будет исполнять сделку.

Со вступлением в силу Федерального закона от 01.05.2016 № 134-ФЗ не считаются налоговой тайной сведения: о среднесписочной численности, об уплаченных налогах, о налоговых нарушениях и задолженностях, штрафах, доходах и расходах по данным отчетов.

«Как проверить контрагента и обезопасить свою компанию при выборе поставщиков, подрядчиков»

Сервисы, с помощью которых можно самостоятельно проверить контрагента

Комплексную информацию о контрагенте можно получить с помощью платных сервисов, таких как «1С: Контрагент», «Контур.Фокус», «Моё дело. Бухгалтер» и т.д.

Для клиентов, которые обслуживаются в нашей компании, мы можем подготовить бизнес-справку на контрагента из премиальной версии «Контур.Фокус». В ней гораздо больше информации, чем в обычной выписке из ЕГРЮЛ с сайта ФНС.

Много бесплатных возможностей предоставляет сама ФНС. На сайте налоговой службы есть , с помощью которых можно получить сведения о государственной регистрации будущего контрагента, о задолженности по налогам и сборам, и т.д.

Особого внимания заслуживает электронный сервис ФНС «Прозрачный бизнес». Его запуск откладывали несколько раз, но в 2018 году сервис наконец заработал. С его помощью можно узнать, действующая ли компания, не находится ли в стадии ликвидации, есть ли отметка о недостоверности сведений и т.д.

Также в сервисе есть данные о доходах, среднесписочной численности, применяемых режимах налогообложения и другие данные, но, чтобы получить их, придется покопаться, потому что данные размещены в виде XML-файлов, в которых нужно отыскать нужного налогоплательщика и его данные.

Обоснование выбора контрагента – образец 2019 года

Всю информацию о контрагенте, которую вы получили от него или нашли самостоятельно, нужно собрать в отдельное досье и бережно хранить.

Если у налоговиков возникнут претензии, это досье поможет доказать, что вы проверяли контрагента всеми возможными способами. Также нужно хранить информацию о самой сделке, включая переписку, чтобы доказать, что сделка была реальной.

Налоговая инспекция при проверке может запросить обоснование выбора того или иного контрагента. В этом случае нужно отправить максимально подробный ответ и приложить документы из досье.

Образец ответа на запрос:

Чем подробнее будет информация, тем легче вам будет доказать, что вы предприняли все меры для проверки, сделка была реальной, и у вас не было умысла получить необоснованную налоговую выгоду. А если контрагент оказался недобросовестным, то вы об этом не знали и не могли узнать.

1С-WiseAdvice во главу угла ставит безопасность бизнеса клиента. В рамках бухгалтерского сопровождения мы проконсультируем, как подтвердить благонадежность контрагента, а также поможем доказать реальность и деловую цель сделки, если инспекция требует пояснений.

Но помните, что все риски, которые несет работа с неблагонадежными контрагентами, лежат на вас. Поэтому рекомендуем соблюдать предусмотрительность при выборе партнеров и выполнять рекомендации наших специалистов.

Заказать услугу

Н.М. ЮДЕНИЧ, эксперт журнала, налоговый юрист

Что включает в себя понятие «должная осмотрительность», вы не найдете нигде. Определение отсутствует. Тем не менее налоговики активно используют этот термин, когда речь идет о якобы необоснованном вычете по НДС и не-правомерном включении тех или иных расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль. Дескать, компания не проявила должной осмотрительности при выборе поставщика, а он оказался фиктивной фирмой. Значит, НДС-вычет поку-пателю не положен, учесть затраты при налогообложении прибыли тоже не удаст-ся. А как решаются споры о должной осмотрительности в арбитражных судах?

Правила Налогового кодекса

Какие условия должна соблюсти компания, чтобы ее затраты разрешили учесть в целях налогообложения прибыли, а вычет по НДС признали правомерным? Для НДС и налога на прибыль НК РФ содержит разные требования.

Так, покупатель товаров (работ, услуг) принимает «входной» НДС к вычету, когда одновременно выполняются условия, прописанные в ст. 171 и 172 НК РФ:
— наличие правильно, в соответствии с положениями п. 5 ст. 169 НК РФ оформленного счета-фактуры;
— приобретенные товары (работы, услуги) приняты на учет;
— приобретенные товары (работы, услуги) предназначены для использования в операциях, облагаемых НДС.

В случае с налогом на прибыль произведенные расходы признаются в целях налогообложения, если они (п. 1 ст. 252 НК РФ):
— обоснованны (экономически оправданы) и документально подтверждены;
— понесены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Казалось бы, если организация выполнит все перечисленные требования, вопросов у контролеров возникнуть не должно. Но на практике это не так. Может случиться, что партнер компании оказался фирмой-«однодневкой» с «липовыми» адресом и ИНН. Или, будучи неплательщиком НДС, по ошибке выставил счет-фактуру с выделенной суммой налога, на основании которого покупатель принял налог к вычету. В таких случаях инспекторы пытаются доказать, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе своего контрагента. Если налоговая инспекция придет к выводу, что компания не проявила должной осмотрительности, она может обвинить фирму в получении необоснованной налоговой выгоды, сочтя ее затраты документально не подтвержденными, а НДС-вычет — неправомерным.

Как проявить осмотрительность?

В налоговую практику понятие «должная осмотрительность» было введено постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 (далее — постановление N 53), но не раскрыто ни в нем, ни где-либо еще в законодательстве.
В п. 10 постановления N 53 лишь указывалось, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…». Пленум также обратил внимание на то, что факт нарушения контрагентом фирмы его налоговых обязанностей сам по себе еще не является доказательством получения фирмой необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, Пленум указал, что, представив в инспекцию «все надлежащим образом оформленные документы» в целях получения налоговой выгоды, компания имеет все основания для ее получения. Если, конечно, инспекторы не докажут, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы. На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» обычно понимается, что фирма использовала все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте.

А вот основные факты, которые могут навести проверяющих на мысль, что компания действовала без должной осмотрительности:
— отсутствие государственной регистрации партнера или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо;
— отсутствие компании-контрагента по юридическому адресу;
— сдача контрагентом «нулевой» отчетности (как бухгалтерской, так и налоговой) или ее непредставление в инспекцию;
— подписание документов не установленными лицами.

Контролеры также обращают внимание на длительный характер взаимоотношений с контрагентом и наличие взаимозависимости (аффилированности) между компаниями. Поэтому к возможным претензиям инспекторов лучше подготовиться заранее. Возьмите за правило запрашивать у своих партнеров по бизнесу:
— копии учредительных документов (устава и учредительного договора);
— копии свидетельства о присвоении ОГРН, ИНН, выписки из ЕГРЮЛ;
— копии лицензий;
— документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договоры, счетафактуры (в частности, протокол о на-значении генерального директора на должность);
— копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

Чтобы сделать это оперативно, в ходе встречи с потенциальным партнером ему можно вручить памятку с перечислением всех необходимых «бумаг».

Определенные шаги по проверке потенциального партнера фирма может предпринять самостоятельно. Например, запросить у ФНС справку о наличии у контрагента задолженности по налогам, о привлечении его к ответственности за неуплату налогов. Сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения налоговой тайной не являются (на основании подп. 3 п. 1 ст. 102 НК РФ).

Также можно проверить контрагента по базе налоговиков — например, по адресу: http://egrul.nalog.ru/fns/index.php, где представлена информация по ИНН, КПП, ОГРН и юридическому адресу организации.

Обратите внимание: все приведенные инспекторами доводы суды оценивают только в совокупности с другими свидетельствами недобросовестности партнеров (далее мы рассмотрим конкретные примеры из арбитражной практики). Кроме того, основополагающим моментом в налоговых спорах остается презумпция добросовестности налогоплательщика. То есть априори предполагается, что компания добросовестна. А чтобы выиграть спор, налоговикам придется до-казать обратное.

Дела судебные…

Арбитры, исходя из позиции добросовестности налогоплательщиков, часто занимают их сторону, но широко распространена и отрицательная практика. Рассмотрим на примерах судебных решений, каковы аргументы сторон в подобных спорах и насколько они эффективны.

Судьи на стороне налоговиков Согласно определению ВАС РФ от 25.01.2008 N 18196/07 организация должна позаботиться о благонадежности своего контрагента.

В рассмотренном ВАС РФ деле налоговой инспекции в ходе камеральной проверки не удалось найти контрагента (поставщика). По юридическому адресу он не располагался, лица, значащиеся руководителем и учредителем, таковыми не являются, и фирма на данных людей не регистрировалась. На основании этого инспекторы отказали компании в вычете по НДС. Однако организация с доводами инспекции не согласилась.

По ее мнению, факт отсутствия поставщика на момент камеральной проверки не может свидетельствовать о том, что он отсутствовал и в период совершения хозяйственных операций. Также этот факт не может служить доказательством недостоверности сведений в счетах-фактурах, а следовательно — и основанием для отказа в праве на применение налоговых вычетов.

В.В. БАЦИЕВ, начальник управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ:

Что должен предпринять налогоплательщик, чтобы сделанный им выбор контрагента был расценен как совершенный с должной осмотрительностью? Приведу такой пример.
Интернет-магазин предлагает товар по цене, значительно отличающейся от рыночной. Курьер, осуществляющий доставку товара, привозит покупателю документы, относящиеся к этому товару, весьма сомнительного свойства. Совершенно очевидно, что такой выбор контрагента нельзя признать удачным, поскольку данный продавец не может быть реальной компанией, начисляющей и уплачивающей налоги. Об этом свидетельствует, в частности, низкая стоимость товара: вся выгода извлекается продавцом из неуплаты налогов, иных экономических оснований для продажи товара по заниженной цене у него быть не может.

Тем не менее судьи приняли сторону инспекции. Они пришли к выводу, что оформленные счета-фактуры подписаны неизвестным лицом, а следовательно, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Поэтому налогоплательщик не имеет права на заявленный им налоговый вычет. Такое же мнение судьи выразили и в определении ВАС РФ от 22.10.2007 N 5831/07.

Обстоятельства дела аналогичны: счета-фактуры подписаны неизвестными, по адресу, указанному в учредительных документах, поставщик фактически не располагается. Кроме того, поставщик образован с уставным капиталом 10 000 руб. за два месяца до заключения сделки. А договор на поставку оборудования многомиллионной стоимости доставлен обществу курьером. Несмотря на довод покупателя о том, что он не может нести отрицательные последствия за недобросовестность своего поставщика, суд сделал вывод о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах. Еще пример — недавнее постановление ФАС МО от 07.08.2008 N КА-А40/6770-08.

Документы поставщиков (накладные, договоры, счета-фактуры) были подписаны не установленными лицами. Инспекторы при проверке сделали вывод, что эти бумаги содержат недостоверные сведения, следовательно, затраты фирмы документально не подтверждены, а вычет по НДС не обоснован. Судьи поддержали налоговиков. Они допросили в качестве свидетелей тех, чьи подписи стояли на документах. Эти люди показали, что не имеют никакого отношения к хозяйственной деятельности данных организаций, не учреждали их и не руководили ими, не подписывали от их имени никаких финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур и т. п.).

При рассмотрении другого дела суд установил, что адрес поставщика в выставленных им счетах-фактурах не соответствует адресу в ЕГРЮЛ. А все счета-фактуры подписаны директором, умершим (!) три года назад. Разумеется, арбитры пришли к выводу, что компания при заключении сделки с таким поставщиком действовала без должной осмотрительности, а сведения, указанные в счетах-фактурах, недостоверны (постановление ФАС ВВО от 02.06.2008 N А11-9651/2007-К2-23/526). Доводы фирмы, что она не должна нести ответственность за действия своего контрагента (в том числе за неверные сведения в счете-фактуре), не помогли.

Налоговая инспекция установила, что поставщики компании зарегистрированы по поддельным документам, налоговую отчетность не представляют, занимаются «обналичкой» денег. Кроме того, и у поставщиков, и у самой фирмы отсутствуют складские помещения и транспорт. Следовательно, они не могут быть грузополучателями и грузоотправителями продукции. Между поставщиками и организацией осуществлялось движение только денежных потоков, а товарные потоки отсутствуют, что свидетельствует о фиктивности заключенных сделок. Получается, налицо необоснованная налоговая выгода. С этим согласились и судьи (постановление ФАС ПО от 17.01.2008 N А55-6925/2007).

Судьи на стороне налогоплательщиков
Практика показывает: если фирме удастся доказать реальность хозяйственных операций и своего намерения совершить именно ту сделку, что заявлена в договоре (а не просто завысить вычеты по НДС и затраты по налогу на прибыль), то суд, скорее всего, примет ее сторону. Приведем несколько примеров. Налоговая инспекция в ходе встречных проверок установила, что поставщики зарегистрированы в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете, но не представляют отчетность и не уплачивают налоги. По мнению налоговиков, это не позволяет организации-покупателю применить налоговый вычет по НДС и учесть затраты в целях налогообложения прибыли.

Однако суды поддержали компанию (постановление ФАС СКО от 05.06.2008 N Ф08-3098/2008, оставлено в силе определением ВАС РФ от 15.08.2008 N 5717/08), используя такие доводы:
— налоговая инспекция не доказала отсутствие реальных хозяйственных операций между фирмой и ее поставщиками и, соответственно, необоснованность получения налоговой выгоды;
— не представлено доказательств того, что фирма знала о нарушениях, допущенных ее контрагентами;
— на компанию не может быть возложена ответственность за другие организации, которые являются самостоятельными налогоплательщиками;
— налоговое законодательство не связывает право фирмы на зачет налога с фактами уплаты или неуплаты НДС в бюджет ее контрагентами.

Таким образом, компания подтвердила право на вычет НДС, а ее расходы являются обоснованными и документально подтвержденными. Несмотря на допущенные нарушения, поставщики компании являются действующими организациями, все хозяйственные операции реальны и подтверждены документами.

Еще пример. Фискалы утверждали, что счет-фактура и товарная накладная подписаны человеком, не являющимся руководителем, хотя в остальном и оформлены правильно. Кроме того, поставщики общества не располагаются по их юридическим адресам.

Но общество в суде опровергло доводы инспекторов. Были представлены документы контрагента о том, что обязанности генерального директора после смерти руководителя возложены на другого человека (решение участников ООО). Также было установлено, что адреса поставщиков, указанные в спорных счетах-фактурах, соответствуют адресам, указанным в выписке из ЕГРЮЛ. Кроме того, общество подтвердило реальный характер совершения хозяйственных операций по договорам.

На этих основаниях суд опроверг доводы инспекторов (определение ВАС РФ от 22.05.2008 N 6539/08 и постановление ФАС СЗО от 28.01.2008 N А42-154/2007). Часто встречаются дела, когда контрагент — неплательщик НДС (например, «упрощенец») выставляет покупателю счета-фактуры с выделенной суммой налога. А последний, в свою очередь, принимает этот налог к вычету. В результате налоговики пытаются доказать, что такой вычет неправомерен, а компания не проявила должной осмотрительности при общении с партнером.

Правда, судьи в этом начинании фискалов не поддерживают. Они считают, что тот факт, что поставщик не является плательщиком НДС, не влияет на право налогоплательщика на применение налоговых вычетов. Выставив счет-фактуру с выделенной суммой налога, компания обязана заплатить ее в бюджет, даже будучи «лицом, не являющимся налогоплательщиком» (п. 5 ст. 173 НК РФ). А поскольку НДС считается косвенным налогом, покупатель имеет право на применение налогового вычета.

Итак, решая вопрос о должной осмотрительности, суды принимают во внимание совокупность обстоятельств. Они конечно же встанут на сторону налоговиков, если недобросовестность сделок будет доказана. А для этого должны иметь место вопиющие факты («подписание» документов умершим, отсутствие отгрузки продукции при наличии постоянных денежных потоков между поставщиком и покупателем и т.п.). Если же контрагент — действующая фирма, пусть и допустившая ошибки в оформлении бумаг, а хозоперации реальны, то служители Фемиды, скорее всего, поддержат компанию. К слову, ВАС РФ поддержал судей в выводах о том, что такие обстоятельства, как неисполнение поставщиками своих налоговых обязательств и ненахождение их по юридическим адресам, не могут служить достаточным основанием для признания покупателя недобросовестным и не проявившим должной осмотрительности при совершении хозяйственных операций (определение ВАС РФ от 18.04.2008 N 5513/08).

К выводам об отсутствии должной осмотрительности судьи могут прийти тогда, когда организация не могла не знать о том, что полученные товары (работы, услуги) не облагаются НДС или что ее поставщик не является плательщиком налога. В частности, Президиум ВАС РФ в постановлении от 15.07.2003 N 2011/03 заявил: компания была в курсе, что ее контрагенты являются неплательщиками НДС, поскольку последние — индивидуальные предприниматели (речь идет об операциях 2000 года, когда «индивидуалы» в число плательщиков налога не входили). Значит, сделали вывод высшие судьи, фирма не должна была принимать к вычету НДС, полученный от таких контрагентов.

Журнал «Арбитражное правосудие в России» N 10/2008, Н.М. ЮДЕНИЧ, эксперт журнала, налоговый юрист

Записи созданы 8837

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх