Франчайзер и франчайзи

18.10.2011 22020

Для проведения полного и достоверного исследования коммерческой концессии начать необходимо с определения используемых терминов, выявления содержания соответствующих им понятий, а также с определения соотношения используемых понятий»

Термин «концессия» является заимствованным из иностранного языка (от лат, conccssio — разрешение, уступка). Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы — «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. При этом пункт 1 ст. 1027 ГК РФ дает определение договора коммерческой концессии — «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.».

Однако, учитывая то, что в ст. 1027 ГК РФ содержатся вес существенные признаки договора коммерческой концессии, а также указание на элементы договора — объект, субъектов, возможный срок и т.д., возможно вывести определение коммерческой концессии, базирующееся на положениях ГК РФ.

Под коммерческой концессией в соответствии с действующим законодательством РФ понимается способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона — правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне — пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право па фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права па охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д., таким образом, правообладатель, по сути, предоставляет пользователю право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя.

Таким образом, автор предлагает определять коммерческую концессию в первую очередь как способ осуществления предпринимательской деятельности. Вот что пишет по данному поводу СИ. Ненашев в своей статье «Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения»: «Франчайзинг — термин не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях» Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события».

Но коммерческую концессию можно рассматривать еще в трех аспектах, а именно как:

— совокупность общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности означенным выше способом;

— двустороннюю гражданско-правовую сделку — договор коммерческой концессии;

— институт российского гражданского права — обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права.

Учитывая то, что данный способ осуществления предпринимательской деятельности является заимствованным из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств» теоретический интерес и практическую значимость представляет собой сопоставление понятия «коммерческая концессия» с прочими понятиями, используемыми в международной практике и научно-популярной литературе применительно к этому способу. Таковым являются, в частности, понятия «франчайзинг», «франшиза» и «льготное предпринимательство».

О, Новосельцев в своей работе «Оценка коммерческой концессии» излагает следующие определения и соотношение понятий; «Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» — право, привилегия, а «франшиза» — от французского «franchise» — льгота привилегия. По своей сути эти термины равнозначны и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. В частности, «Торговый экономический и финансовый словарь» Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, дает понятию «франчайзинг» такое определение: «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике понятие «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, понятие «франшиза» — для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации на практике этой системы отношений».

Некоторые авторов склонны считать, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Такое мнение излагает О, Новосельцев: «По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Аналогичная позиция изложена и Л.Ю. Василевской: «Термин «коммерческая концессия» является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза» и «франчайзинг».

Другие авторы высказывают противоположное мнение. Так, И. Рыкова в своей статье «Дистрибьюторы и концессионеры» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является». Н.В. Месяшная в своей работе также не склонна ставить знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг»: показательны в этом смысле сформулированные ей тезисы о том, что «договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии» и «понятие «коммерческая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг» (однако, K.B Мссяшная не привела аргументов в подтверждение своих выводов).

Очевидно, что взгляды специалистов на соотношение вышеупомянутых понятий достаточно противоречивы. Однако, четкое уяснение их соотношения представляется совершенно необходимым, т.к. неправильное понимание и использование терминов может привести к ошибочным выводам в исследовании, возникновению логических ошибок (например, подмена тезиса). Данный вопрос представляет также практическую ценность, особенно, учитывая то, что в настоящее время бурно развиваются международные контакты субъектов предпринимательской деятельности и неправильное истолкование и понимание используемых сторонами терминов и понятий может привести к возникновению споров и разногласий, судебных споров и как следствие — к экономическому ущербу для деятельности обеих сторон.

Для установления соотношения значений терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» необходимо сопоставить понятия, соответствующие данным терминам, т.е. конкретное смысловое содержание, складываемое в них. Поскольку определение и существенные признаки коммерческой концессии были сформулированы автором выше, необходимо определить, какое смысловое содержание вкладывается в термин «франчайзинг».

Обратимся к работе одного из наиболее авторитетных исследователей в области франчайзинга — М. Мендельсону, Во-первых, данный автор употребляет в качестве синонимов термины «франчайзинг» и «льготное предпринимательство». Данные термины в качестве синонимов использует и Н.В. Месяшная. Учитывая то, что «franchise» в переводе с английского означает «привилегия, льгота или особое право» использование данных терминов в качестве синонимов представляется обоснованным»

Однако вернемся к смысловому наполнению термина «франчайзинг». Так, М. Мендельсон дает франчайзингу следующую характеристику: франчайзинг — это не отрасль промышленности; это метод продажи товаров и услуг, применение, которого практически безгранично. К характерным чертам системы льготного предпринимательства можно отнести следующие:

1. Право собственности одной организации на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, патент или специализированное оборудование, а также связанные с ними репутацию, деловые связи и ноу-хау.

2. Продажа прав (лицензии) этой организацией другому лицу (предприятию), разрешающих использовать ее торговую марку, фирменную услугу, идею, процесс, патент или оборудование, а также имидж и ноу-хау.

3. Включение в договор по продаже лицензии прав на регулирование и контроль за работой лицензируемого предприятия (управляя которым лицензиат использует свои права).

4. Оплата организацией, приобретшей лицензию, единовременных выплат и других форм компенсации в обмен на приобретенные права и за любые услуги, которые лицензиар предоставляет лицензиату.

Международная ассоциация франчайзинга дает франчайзингу следующее определение. Франчайзинг (franchise operation) — это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств. Существует также определение франчайзинга, данное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ). Франчайзинг — это контрактная лицензия, предоставленная одним лицом (франчайзером) другому (предпринимателю), которая:

а) позволяет или требует от предпринимателя вести определенный бизнес в течение срока контракта о льготном предпринимательстве под именем или используя имя, принадлежащее или ассоциируемое с головной фирмой;

б) обязывает головную фирму осуществлять постоянный контроль на весь период соглашения за тем, как оператор ведет бизнес, который является объектом системы франчайзинга;

в) обязывает головную фирму обеспечить оператора поддержкой в ведении бизнеса, который является объектом франчайзинга (в области организации льготного предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и т.д.);

г) требует, чтобы оператор регулярно в период действия соглашения выплачивал головной фирме все оговоренные в контракте платежи: и единовременно первоначальную оплату за право участвовать на рынке от ее имени, и фиксированные текущие платежи и отчисления.

Учитывая приведенные выше характеристики и определения понятия франчайзинга, на первый взгляд становится очевидным, что понятие «франчайзинг» совпадает с понятием «коммерческая концессия.

Однако, для более подробного изучения понятия «франчайзинг» в международном понимании полезным будет изучить классификацию франчайзинга, приведенную в работе Дональда и Патрика Борояна «Преимущества франчайзинга». Указанные авторы выделяют три вида франчайзинга: товарный франчайзинг, франчайзинг бизнес-формата и конверсионный франчайзинг. Данные виды франчайзинга возникали последовательно в приведенном ниже порядке. Рассмотрим их более подробно:

1. Товарный франчайзинг. Первой организацией, использовавшей товарный франчайзинг в его классической форме стала Компания швейных машин Зингера. В 1850-х годах Зингер организовал сеть продавцов-дилеров, которые платили Зингеру за право распространять швейные машины Зингера на определенной территории.

Организации в сфере автомобильной, топливной промышленности и производители безалкогольных напитков обратились к товарному франчайзингу в конце 19 — начале 20 века, поскольку они нуждались в каналах распространения собственной продукции. Они не могли себе позволить приобретать и строить производственные здания, нанимать персонал, обеспечивать доставку продукции на дальние расстояния, приобретать торговое оборудование. Вместо этого они продавали франшизы людям, которые желали взять на себя ответственность — финансовую и управленческую — по созданию сетей сбыта их продукции. Такие франшизы (предоставляющие исключительное право продавать продукцию на определенной территории или в определенном месторасположении) успешно стимулировали рост сетей сбыта.

Таким образом, товарный франчайзинг — это способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона предоставляет другой стороне исключительное право на распространение своей продукции на определенной территории. Товарный франчайзинг являлся первым возникшим видом франчайзинга.

2. По окончании Второй Мировой войны франчайзинг эволюционировал: вместо ориентации на конкретный продукт возникла ориентация на способ обслуживания клиентов. Вместо обычного предоставления права распространять или продавать продукт на определенной территории, франчайзеры бизнес-формата продавали право адоптировать всю систему ведения бизнеса (бизнес-концепцию), начиная с вывески и рекламы и заканчивая рецептами и униформой персонала. Часто такие права приобретали и лица, ранее не имевшие опыта в бизнесе. Несмотря на то, что некоторые франчайзеры бизнес-формата требовали от своих франчайзи приобретать у них определенные товары и комплектующие, основным источником дохода для них стала продажа их собственной проверенной системы ведения бизнеса.

Именно франчайзинг бизнес-формата был успешно использован Реем Кроком при построении всемирно известной сети ресторанов быстрого питания «McDonalds».

Как видно, в рамках франчайзинга бизнес-формата франчайзер предоставляет франчайзи не только и не столько право продавать (распространять) определенный товар (услуги), сколько предоставляет ему право использовать в своей деятельности разработанную и апробированную франчайзером систему ведения бизнеса, средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, товаров, работ и услуг, а также осуществляет текущую поддержку пользователя и осуществляет контроль за пользователем.

Франчайзинг бизнес-формата характеризуется наличием непрерывных взаимоотношений в сере бизнеса между франчайзером и франчайзи, которые включают в себя не только предоставление товаров, услуг и товарного знака, но еще и предоставление собственно определенного формата ведения бизнеса, который включает в себя маркетинговую стратегию и план, программу обучения, инструкции и стандарты, контроль качества и поддержание постоянных двусторонних связей. Франчайзинг бизнес-формата обучает франчайзи как преуспеть в бизнесе.

3. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга — конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия «конверсионный» — франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн ремонт, В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном изучении франчайзинга на примере приведенной выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие «франчайзинг» по своему смысловому содержанию шире понятия «коммерческая концессия», имеют под собой серьезные основания.

Представляется, что понятие «коммерческая концессия» является, синонимом понятия «франчайзинг бизнес-формата», но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на фирменное наименование и (или) коммерческого обозначение и охраняемая коммерческая информация.

Таким образом, понятия «франчайзинг» (в общемировом понимании) и «коммерческая концессия» (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно» как родовое и видовое. Проще говоря, всякая коммерческая концессия — франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга — коммерческая концессия.

Так, например, товарный франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности может быть опосредован договором поставки с особыми условиями, а конверсионный франчайзинг — лицензионным договором об использовании товарного знака и договором о совместной деятельности. В свете этого представляются несостоятельными предложения некоторых авторов назвать главу 54 ГК РФ «Франчайзинг», а не «Коммерческая концессия» или «поставить знак равенства между франчайзингом и коммерческой концессией» и серьезно переработать гл. 54 ГК РФ. Также представляется, что вообще не следует перегружать нормативные правовые акты иностранными труднопроизносимыми терминами. Здесь можно привести пример с использованием на протяжении определенного времени термина «контракт» как синонима термина «трудовой договор» в трудовом праве. Почти десятилетняя практика (в том числе судебная) применения понятий «трудовой договор» и «контракт» как синонимов позволила сегодня отказаться от термина «контракт», что с позиций терминологической чистоты закона вполне оправданно.

Итак, понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» не являются синонимами, однако применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому.

Данный тезис находит косвенное подтверждение в работе МЛ. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising».

Поскольку коммерческая концессия является одной из разновидностей франчайзинга, с точки зрения формальной логики, не все, относящееся к франчайзингу, имеет отношение и к коммерческой концессии. Здесь хотелось бы сделать важную оговорку. Далее в настоящей работе приводятся положения, касающиеся истории возникновения франчайзинга, экономической сущности, преимуществ и недостатков франчайзинга. Все положения, касающиеся истории возникновения и экономической сущности франчайзинга, имеют отношение и к коммерческой концессии, как одной из его основных разновидностей. Данное утверждение тем более обоснованно, учитывая то, что в настоящее время во всем мире наиболее широко используется именно франчайзинг бизнес-формата, по сути — аналог коммерческой концессии.

Можно также сказать, что понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» с точки зрения формальной логики соотносятся как понятия «договор купли-продажи» и «договор поставки», соответственно, как родовое и видовое понятия. При этом общие правила договора купли-продажи применяются к договору поставки. Поскольку понятие «коммерческая концессия» (в соответствии с российским законодательством) является наиболее близким к понятию «франчайзинг», в разделе, посвященном правовому регулированию коммерческой концессии за рубежом, анализируется правовое регулирование франчайзинга.

Выше уже была указана трактовка, которую дает О. Новосельцев понятию «франшиза» — это договор между сторонами, регулирующий их обязательства по осуществлению деятельности в форме франчайзинга. Означенная позиция представляется спорной. Учитывая то что английское слово «franchise» переводится как «льгота, привилегия, особое право», а также то, что в работах некоторых зарубежных авторов, посвященных франчайзингу, встречается словосочетание «продавать франшизу», т.е. на возмездной основе предоставлять льготу, привилегию, особое право, представляется, что понятие «франшиза» наиболее правильно будет трактовать как право на использование комплекса исключительных прав (в т. ч. ноу-хау, фирменное наименование, товарный знак и другие объекты исключительных прав), принадлежащего франчайзеру и передаваемого им в соответствии с договором франчайзинга в пользование франчайзи.

Подтверждением данной позиции является определение франшизы, приведенное в Модельном законе о раскрытии информации о франшизе (Model franchise disclosure law), разработанном экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 г. В соответствии с данным определением франшиза (franchise) — это совокупность прав, передаваемая одной стороной (франчайзером) другой стороне (франчайзи), которая при этом уполномочивает франчайзи, а также при этом налагает на франчайзи обязательства в обмен на прямую, либо косвенную финансовую компенсацию заниматься бизнесом по продаже товаров (работ, услуг) за свой собственный счет, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя ноу-хау, содействие со стороны франчайзера, а также предписывает основные методы, которыми должен вестись данный франчайзинговый бизнес, включает в себя серьезный непрерывный контроль со стороны франчайзера, а также включает в себя права на использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, либо логотипа, принадлежащего франчайзеру.

Учитывая сложность применения терминов, заимствованных из иностранных языков, хотелось бы отметить, что необходимо различать понятие «франшиза», используемый в значении договора коммерческой концессии и понятие «франшиза», применяемый в страховом праве (франшиза — одно из условий страхования — освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину).

Также одной из возможных ошибок может стать смешение понятий «договор коммерческой концессии» и «концессионный договор». Понятие «коммерческая концессия» не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно подразумевается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. В российском законодательстве для регулирования соответствующих правоотношений используется соглашение о разделе продукции, которое отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции.

Следует отметить, что точное определение и разграничение понятий представляет собой не только теоретический, но и практический интерес. Гак, Д. Дьяченко в своей работе «Фатальный успех концессии», посвященной коммерческой концессии утверждает, что «Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам». Однако, абз, 3 ст. 1S Налогового кодекса РФ гласит, что к специальным налоговым режимам относятся: «… система налогообложения при выполнении договоров концессии и соглашений о разделе продукции. Представляется, что в данном случае идет речь о договоре концессии в смысле соглашения о разделе продукции, а не о договоре коммерческой концессии. Таким образом, неправильное понимание терминов может привести к неправильной трактовке нормативных правовых актов, их нарушению и, в частности, в приведенном примере, к применению санкций со стороны фискальных органов.

Времена, когда появление франшизы на рынке было редким явлением, а предприниматели, создавая франчайзинговые предложения действовали больше наугад, либо беря за основу опыт западных фирм, давно прошли.

Сегодня новые франшизы открываются каждый месяц. А ситуация такова, что новичкам легче выбрать себе франшизу, чем самим начать бизнес с нуля. Это подтверждает и статистика – только три из десяти новых бизнесов спустя год остаются на плаву. А вот среди франчайзи этот показатель достигает восьми.

Но, несмотря на популярность, франчайзинг остаётся сложной нишей, где требуется хотя бы немного разбираться в том, как он вообще действует. И чтобы франшизу создать, и чтобы франшизу купить.

Что же делать обычному предпринимателю, который хочет приобрести франшизу, и решил озаботиться тем, на что бы стоило обратить внимание при покупке? На его вопрос «куда смотреть?» отвечаем – сюда. Потому что ниже мы дадим выжимку и конкретику по договору франчайзинга.

Покупка и продажа франшизы – это, во-первых, заключение договора о сотрудничестве. В данном случае – договора франчайзинга

Договор франчайзинга – общеупотребительный термин. Также можно встретить «договор коммерческой концессии» и «договор франшизы».

Это договор, определяющий передачу прав на использование той или иной интеллектуальной собственности владельца франшизы её покупателем.

В таком договоре обозначаются все условия взаимодействия франчайзера и франчайзи.

В Российской франчайзинговой практике используется два основных вида договора. Лицензионный договор, который применяется как средство распоряжения исключительным правом.

Скачать образец лицензионного договора (38,9 КБ)

А также договор коммерческой концессии, который также называется договором франчайзинга и используется в большинстве франчайзинговых предложений.

Скачать образец договора коммерческой концессии (44,0 КБ)

Для чего нужен договор франчайзинга

Многие рассматривают франчайзинг как комплекс бизнес-процессов. И всё. Забывая, что отношения франчайзера и франчайзи действуют ещё и в юридическом поле. Более того, ситуации, когда это юридическое поле становится актуальнее предпринимательского – очень частые. Мы говорим о возникающих разногласиях между участниками франчайзинговых отношений. И договор франчайзинга в этом случае выступает в качестве основного «поля», где сначала развиваются события. Потому что грамотно составленный, он позволит избежать траты времени, ресурсов и сил.

Договор франчайзинга призван узаконить отношения, но так же и регулирует всё, что происходит в дальнейшем между франчайзи и франчайзером. И если какая-то из сторон не справляется (намеренно или не очень) со своими обязанностями, то договор этот момент регламентирует, и ни у кого никаких вопросов по дальнейшим действиям не возникает. Все довольны, все счастливы (нет).

Причём, так как права и обязанности есть у обеих сторон, договор важен и для продавца франшизы, и для её покупателя. По нескольким причинам:

  1. Недовольный франчайзи может подать заявление в суд на возврат всех уплаченных им в качестве вознаграждения франчайзеру денежных средств. Договор, имеющий чётко прописанные права, обязанности, а также регламент решения споров может поспособствовать тому, чтобы дело решилось быстро и без лишней крови.
  2. Часто новый франчайзи рассчитывает, что сразу после выплаты паушального взноса получит готовый, успешный, действующий бизнес с максимальной прибылью. Понятно, что есть задача объяснить принципы построения бизнеса по конкретной франшизе ещё на этапе переговоров. Однако, прописанный договор способен как минимум обезопасить от тех, кто всё равно этого не поймёт.
  3. Мошенники есть везде. В том числе и среди покупателей франшизы.

Почему договор франчайзинга важен для обеих сторон

Если вы будущий покупатель франшизы и считаете, что продавцу франшизы договор ни к чему, потому что это ведь его предложение, и он априори будет действовать как нужно, чтобы у всех было всё замечательно, должны вас расстроить. А если вы продавец франшизы и думаете точно также – расстроить вдвойне.

Увы, но на рынке можно встретить немало франчайзинговых предложений, которые созданы «на скорую руку» и их владельцы сами не сильно понимают, как всё должно действовать, чтобы приносить прибыль обеим сторонам.

Дело в том, что франшизы создаются на базе действующих фирм, которые работали самостоятельно. И тут важно – почему предприниматель решает создать франчайзинговое предложение.

Основные причины:

  • Усилить бренд и повысить его узнаваемость.
  • Расширить зону влияния компании и укрепиться на рынке.
  • Найти новую аудиторию.
  • Быстро заработать на фоне популярности франчайзинга.

И если при первых трёх причинах договор франчайзинга важен как юридический гарант качественного сотрудничества с партнёрами, то последний вариант даёт ответ — почему договор важен для потенциального франчайзи.

Дело в том, что на рынок выходит немало предложений, цель создания которых – быстрая прибыль. То есть фирма создаёт предложение не задумываясь о его качестве и уверенная, что в этом нет никакой необходимости. Главное – продать несколько франшиз, остальное – приложится.

Судьбу таких фирм можно легко спрогнозировать. Они либо быстро закроются, либо закроют франшизу и сильно потеряют в репутации. Но вместе с собой утянут на дно и доверчивых франчайзи. Вот поэтому, для покупателей франшизы не менее важным пунктом при оценке предложения становится составленный договор франчайзинга.

Почему договор франчайзинга нужно читать

Как правило, текст договора составляется франчайзером, что логично. Потому что он делает предложение, а покупатель его рассматривает. Соответственно и условия, которые в этом договоре прописываются, исходят от продавца.

И покупателю стоит понимать, что по сути то, что прописывается в договоре – это полные условия и полный список того, о чём он слышал из рекламного предложения или от самого франчайзера. Настолько полный, что на него можно полагаться как на гарант в случае разногласий. А значит, что там должно быть учтено вообще всё.

Но также он может включать в себя то, что ни в одном рекламном предложении звучать не будет. Точнее он будет это включать. И важно, чтобы ни для кого такая информация неожиданностью не стала.

Например, КП франшизы может по какой-либо причине умалчивать о так называемых «рекламных взносах». А меж тем, это информация относится к той, которая в том числе может повлиять на конечное решение о покупке.

Франчайзи, которые собираются подписать договор основываясь только на полученной устно информации (или информации из КП), ставят себя в крайне невыгодное положение. Со сто процентной вероятностью, их ждут неприятные сюрпризы.

С другой стороны, для франчайзера также важно, чтобы его будущий партнёр прежде чем согласится с условиями покупки франшизы, был о них полностью осведомлён. Потому что недовольный франчайзи ничем хорошим для компании обернуться не сможет. И минимум это будет потеря времени и ресурсов.

Почему договор нужно не только читать, но и профессионально проверять

Договор франчайзинга – документ юридический и официальный. Хороший договор содержит данные по взаимодействию франчайзера и франчайзи, описывает права и обязанности обеих сторон, алгоритмы решения разногласий, штрафы и неустойки за невыполнение обязательств и прочее. Словом – очень много информации.

И с одной стороны – это необходимо, полезно и правильно. С другой же – может стать инструментом в руках недобросовестных предпринимателей. Причём как со стороны франчайзеров, так и со стороны франчайзи.

Использовать для ввода в заблуждение одну из сторон можно любую нечёткую формулировку. Вас могут просто запутать, использовав подмену терминов.

Да и сложно оценивать юридические документы не будучи профессионалом. Поэтому ошибки случаются часто.

Ошибки при заключении договора франчайзинга

  1. Оплачивать стоимость франшизы, тем самым до конца скрепляя отношения до того, как документ будет зарегистрирован государственным органом. (Регистрация договора франчайзинга в Роспатенте – обязательное условие для того, чтобы договор в дальнейшем мог быть принят судом, как основание считать отношения двух фирм франчайзингом).
  2. Отсутствие регистрации товарного знака у франчайзера. Увы, нередки случаи, когда франчайзер заключает договор (предмет которого – передача комплекса прав другой фирме), сам при этом никаких прав на то, что он передаёт не имея.
  3. Неправомерные ограничения со стороны франчайзера рассматриваются как нормальные условия франшизы. Франчайзинг уже перестал быть «дикой зоной предпринимательства» в нашей стране. Пора бы уже понять, что франшиза – это сотрудничество, а не официальный способ получить быструю прибыль в виде паушального взноса и роялти.
  4. В договоре не прописывается территория, на которой франчайзи вправе действовать. Распространённая ошибка, которая почти всегда ведёт к тому, что продажей франшизы искусственно увеличивается конкуренция в одном регионе. Причём эта конкуренция никому кроме как самой сети хуже не делает. А вот для франчайзи это критично.
  5. Прописаны только обязанности франчайзи, а у франчайзера – только права. Уже редкость, но всё ещё встречается. Абсурдная вещь, потому что франчайзинговые отношения – права и обязанности обеих сторон!
  6. Договор бессрочный. В документе обязательно должен быть прописан срок, а также алгоритм действий для пролонгации, внесения изменений и расторжения.

Это краткий список ошибок, которые часто встречаются в практике заключения договоров во франчайзинге. Конечно же, их наличие не будет сто процентным свидетельством того, что кто-то кого-то пытается обмануть. Нет. Вполне вероятно, что франчайзер, составлял договор, не имея опытного специалиста для этого дела. Но тем большую важность приобретает необходимость вычитки и внесения исправлений.

Да и забывать о возможности недобросовестного отношения с целью обмана тоже не стоит. Всё-таки бизнес – достаточно агрессивная среда. Лучше себя обезопасить всеми возможными способами.

Тому же способствует тот факт, что законодательство, регулирующее франчайзинг у нас в стране закостенело и никак не хочет развиваться, хотя такая потребность была всегда.

Потому, если вы не являетесь профессионалом в юридическом и франчайзинговом отношении, будет лучше обратиться к специалистам.

Как обезопасить себя при подписании договора франчайзинга

Быть внимательным и тщательно проверять всё. Это бытовой вариант. Даже не вариант скорее, а необходимые меры в любой ситуации.

Основным же вариантом получить хоть какие-то гарантии, было и остаётся – обращение к человеку, или в фирму, которая на таких вещах специализируется.

При этом вычёркивать такой вариант только по причине дополнительных трат не стоит. Наоборот, траты могут оказаться гораздо выше, если вы не убедитесь, что договор составлен так, как нужно.

Ведь если в дальнейшем возникнут разногласия, то первый шаг к их урегулированию будет состоять из обращения к договору, где должны быть обозначены права и обязанности. А вы его не проверили как следует. В общем, намекаем, что поговорка «скупой платит дважды» приходится здесь как нельзя кстати.

К кому обратиться за профессиональной помощью

Чем больше развивается франачайзинг у нас в стране, тем больше на рынке появляется фирм, специализирующихся на правовом поле этой индустрии. Однако обращаться всё же советуем к тем, которые имеют наибольший опыт и практику.

Например, фирма «Бюрократ», которая занимается этим уже более 9 лет. И что важнее всего – оказывает услуги как покупателям франшиз, так и их продавцам. То есть обладает всесторонним опытом.

С компанией можно сотрудничать как на этапе принятия решения о покупке или продаже франшизы, так и на тех этапах, «когда уже поздно». То есть – когда проблема уже возникла и требует решения.

Для тех, кто находится на первом этапе, причём неважно – со стороны покупателя, или со стороны продавца, у «Бюрократа» есть конкретная услуга. Называется она «Создание договора франчайзинга».

Что входит в услугу «Создание договора франчайзинга»

  • Согласуются объекты интеллектуальной собственности, которые должны быть переданы при подписании договора.
  • Определяются правовые механизмы этой передачи, и утверждается верная формулировка в договоре.
  • Устанавливается порядок использования интеллектуальной собственности франчайзи.
  • Обозначается ответственность каждой из сторон.
  • Обозначаются права.
  • Согласуются и фиксируются размер и порядок платежей (единовременных и ежемесячных).
  • Определяется как полученная в качестве права информацию может быть использована.
  • Согласование процедуры регистрации договора.

Открытие собственного бизнеса кроме преимуществ несёт с собой и определённые риски, особенно в самом начале. Одним из наиболее безопасных способов старта в бизнесе является франшиза. Считается, что франчайзинг возник в 1851 году в США, и касался обслуживания и продаж хорошо известной швейной машинки «Zinger». Сегодня франчайзинг как способ начала своего бизнеса становится всё более популярен. Он распространен во всём мире, но лидером всё же остаётся США.

Франшиза и франчайзинг: в чём разница?

Франчайзинг – это определённая схема отношений, предназначенная для создания и ведения бизнеса. Субъектами этой системы являются две стороны, для обозначения которых используются такие термины:

  • франчайзер;
  • франчайзи.

У первой стороны в собственности находится торговая марка, под которой имеет желание работать вторая сторона договора. Франчайзи понадобятся средства на приобретение франшизы. Кроме того, он должен соответствовать определенным требованиям обладателя торговой марки.

На основе решения о сотрудничестве составляется договор. Его условия в каждой компании могут отличаться, но суть его в том, что франчайзер, за определенную плату, передаёт в пользование франчайзи торговую марку вместе с наработанной технологией предоставления услуг или производства товаров.

Сам договор франчайзинга, а точнее, его объект, называется франшизой. Если сказать простыми словами, то франчайзинг – это система организации бизнеса, а франшиза – это комплекс благ и преимуществ, необходимых для ведения бизнеса.

Франчайзинг и франшиза – понятия родственные. По сути, разница между франчайзингом и франшизой небольшая. Франшиза – это пакет, который покупают у компании (полная бизнес-система), а франчайзинг – процесс покупки или название сделки.

Готовый бизнес со схемой работы, которая себя хорошо зарекомендовала – это и означает франшиза. Её называют развитой формой лицензирования. Это связано с тем, что в переводе слово франшиза (franchise) звучит как лицензия, льгота.

Ниже видео, где бизнесмен простыми словами объясняет, что такое франшиза:

Покупатель получает готовую технологию, другими словами – подробную инструкцию как создать действующий бизнес под торговой маркой купленной франшизы. Но перед покупкой нужно узнать, на каких условиях предоставляется франшиза.

Что входит во франчайзинговый пакет

Для того чтобы франшиза была конкурентоспособной, нужно заранее знать, что вы покупаете, и какой уровень поддержки вам гарантирован. Во франчайзинговый пакет может входить:

  • поддержка на этапе открытия и функционирования предприятия;
  • обучение персонала;
  • информация о технологии бизнеса;
  • пользование товарным знаком и технологиями производства и реализации продукции;
  • рекламная поддержка.

В список могут включать и другие пункты. До покупки нужно уточнить, какие услуги входят в пакет, а какие предоставляются только за дополнительную плату.

И хоть у нас принято считать, что франшиза – это полностью готовая технология, где не нужно ничего выдумывать, и всё работает по готовым инструкциям, существует несколько видов разных франшиз.

Виды франшиз

Выделяют несколько типов франчайзинга.

  • Производственный. Основывается чаще всего на передаче лицензии на изготовление запатентованной продукции.
  • Товарный. Сводится к приобретению схемы сбыта группы товаров, которые производятся головной компанией. Используется для реализации хорошо известных брендов.
  • Деловой. Имеет много общего с товарным франчайзингом. Он основывается на использования товарного знака и технологии ведения бизнеса с использованием приемов, которые разработаны в головной компании.
  • Конверсионный. Форма ведения бизнеса заключается в возможности изменения основного профиля деятельности компании.
  • Дочерний. Позволяет создать независимый бизнес под руководством головной фирмы. Этот тип франчайзинга пока не получил должного развития.

Классификация довольно условная. В разных странах под «франшизой» могут понимать разные понятия.

Франшиза в бизнесе

Правильно выбранная франшиза в бизнесе – гарантированный успех предпринимательской деятельности. Для того чтобы покупка была удачной нужно выяснить:

  • историю бренда;
  • наличие лицензии на использование имени бренда, на какой территории она действует;
  • опыт развития франчайзинговой сети (как положительный, так и отрицательный);
  • требование к оснащению и месторасположения предприятия;
  • условия поставки сырья (продукции, товаров, оборудования);
  • какими будут выплаты по франшизе.

Франшиза хорошо себя зарекомендовала в современных условиях. В сфере торговли, общественного питания, отельного бизнеса, производства продуктов, товаров для детей она работает довольно успешно.

В торговле франшиза – это возможность представлять торговую марку в регионе. Покупая франшизу известного бренда одежды, обуви или продуктов, вы платите за право пользоваться бизнес-планом и эксклюзивной формой обслуживания. Поэтому магазины торговых марок Columbia, Trussardi, Levi’s и других выглядят практически одинаково во всем мире.

Предприниматели знают, что старт – самое сложное в бизнесе. Немногим удаётся перешагнуть двухлетний рубеж: новые компании часто не доживают даже до такого юного возраста. Однако работа по франшизе позволяет создавать высокорентабельные предприятия, работающие десятилетиями: вот что значит поддержка и опыт головной компании.

Роялти и паушальный взнос в франшизе

Франчайзинг – взаимовыгодное сотрудничество двух сторон. Общая стоимость франшизы зависит от количества услуг, входящих в пакет франчайзинга.

Покупатели франшизы должны быть готовы к двум видам платежей по франшизе. Это:

  • паушальный взнос;
  • роялти.

Паушальный взнос в франшизе – это вознаграждение за возможность вступления во франчайзинговую сеть, плата за аренду торговой марки и всего что с ней связано. Платеж относится к одноразовым. Роялти в франшизе – это регулярные взносы за использование авторского права. Этих платежей есть несколько видов.

Виды роялти

  1. Платёж процента с оборота. Это наиболее часто встречающаяся форма роялти. Франчайзи платит процент от оборота франчайзеру. Периодичность выплат оговаривается договором.
  2. Процент с маржи. В такой форме роялти заинтересованы только франчайзи, которые чётко контролируют наценку в торговой сети, и в их магазинах существует разный уровень наценки.
  3. Фиксированный платёж роялти. Это регулярный взнос, предусмотренный договором, который включает процент с продажи. Используется там, где сложно отследить доход от предприятия.

Паушальный взнос и его оплата

Паушальный взнос рассчитывается из затрат, необходимых для выхода нового предприятия на рынок. В него входят затраты на:

  • запуск нового предприятия;
  • разработку маркетинговой кампании;
  • обучение персонала.

Единой схемы расчета стоимости нет: каждая компания регулирует стоимость аренды своего имени исходя из ценности предлагаемого продукта и затрат, которые она несёт для вывода на рынок новой единицы.

Юридические аспекты франшизы

Отношения между сторонами регулируется законодательно. Франчайзинг – сравнительно новый способ ведения бизнеса. Он относится к договору коммерческой концессии.

Сам термин франчайзинг ни в одном нормативном акте не вспоминается. Его синоним коммерческая концессия раскрывается в 54 ст. ГК РФ. Здесь же сказано, что все договоры подобного рода нужно регистрировать в Роспатенте.

Франшиза особенно привлекательна для начинающих предпринимателей. Этим пользуются недобросовестные бизнесмены. Они под видом франшизы пытаются заключить договор реализации, который не имеет ничего общего с коммерческой концессией.

Договор франчайзинга лучше исследовать вместе с юристом. Это поможет избежать неприятных сюрпризов в дальнейшем. Внимательно проверьте не только условия создания предприятия, но и условия расторжения договора: они могут быть невыгодными для покупателя франшизы.

Преимущества и недостатки франшизы

Спрос на франшизы растёт, а это говорит об их востребованности, популярности и экономической выгоде таких сделок. Но предпринимателю следует хорошо рассчитать свои возможности. Ведь кроме расходов на покупку франшизы и выплаты регулярных роялти понадобятся средства на другие расходы: оплата персонала, закупка оборудования, аренда помещений обходятся не очень дешево. Но эти расходы могут быть несоизмеримы с преимуществами франшизы.

Преимущества бизнеса по франшизе

  • Франшиза приносит быструю прибыль. Это возможность «стать на ноги» в самом начале бизнес-пути.
  • Не нужно беспокоиться о лицензиях, патентах и сертификатах: эта документация входит в пакет франшизы.
  • Апробированная схема набора персонала позволяет избежать ошибок в работе с кадрами.
  • Используемое имя известного бренда поможет быстро найти потребителей.
  • Обучение ведению бизнеса: знания франчайзи получает в готовом виде, он не учиться на своих ошибках.
  • Поддержка и консультации.
  • Экономия на рекламной кампании и продвижении своего продукта: покупатель может пользоваться готовыми приёмами, слоганами и атрибутикой.
  • Возможность получить бизнес с чётким территориальным разграничением. В договоре прописывается граница ведения бизнеса. Это позволит не бояться появления конкурентов с такой же франшизой.

Но без недостатков и в таком деле, как франшиза, не обошлось. Их немного, но всё же.

Недостатки бизнеса по франшизе

Если анализировать плюсы и минусы франшизы, то, можно сказать, что преимуществ намного больше. Но есть минусы: хорошая франшиза стоит довольно дорого, кроме того, нужно ежемесячно платить взносы собственнику. И это ещё не всё.

  • Жесткие требования к ведению бизнеса. Деятельность предприятия, связанного с именем известного бренда ставится в очень узкие рамки. Некоторые компании продают франшизу только тем, у кого есть собственное помещение. Есть много требований и по размеру помещения, выбору оборудования и даже дизайну торгового зала.
  • Штрафы, предусмотренные договором. Если покупатель не выполняет условия франчайзинга, продавец имеет право стянуть с него штраф и даже расторгнуть договор.
  • Отсутствие возможности творческого развития бизнеса. Во франшизе всё продумано до мелочей задолго до её продажи. Нельзя ввести новую услугу или расширить ассортимент без ведома головной компании.
  • Покупка расходных материалов и оборудования может строго регламентироваться. Некоторые фирмы обязывают их покупать только у них или у их партнеров.

Однако, несмотря на все минусы, франчайзинговый бизнес показал свою высокую кризисоустойчивость. Он выстоял в самые сложные времена. И если вас интересует возможность войти в новую жизнь, где много свободы, денег и возможностей, присмотритесь к франчайзингу внимательней.

Паушальный платеж

Одним из видов вознаграждения лицензиара по лицензионному договору является так называемый «паушальный платеж». Этот термин нормативно не закреплен, но широко применяется на практике.

Под паушальным платежом понимается единовременное вознаграждение за право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Возможность выплаты вознаграждения в такой форме следует из п. 5 ст. 1235 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ, вступившего в силу с 01.10.2014), согласно которому выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Паушальный платеж обычно устанавливается в фиксированном размере. Этим он отличается от роялти, которое, как правило, определяется в виде процента от объема продаж лицензионной продукции. В этом смысле паушальный платеж представляет собой вознаграждение за право пользоваться предметом лицензионного соглашения до получения экономического эффекта (прибыли) от его использования.

На практике лицензионное вознаграждение нередко устанавливается в комбинированном виде: при заключении договора лицензиат уплачивает единовременный (паушальный) платеж, а в последующем — роялти в виде процента от объема продаж или от стоимости единицы произведенной продукции.

В отличие от роялти, уплата вознаграждения в виде паушального платежа не обусловлена использованием интеллектуальной собственности. Иными словами, лицензиат обязан внести этот платеж независимо от того, начал ли он использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и от причин, по которым объект интеллектуальной собственности может не использоваться в деятельности лицензиата. Значение имеет лишь приобретение лицензиатом прав на этот объект (постановления ФАС Московского округа от 26.05.2003 N КГ-А41/3153-03, Одиннадцатого ААС от 21.09.2009 N 11АП-7399/2009).

Размер паушального платежа определяется в лицензионном договоре по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Несмотря на то, что паушальный платеж, в отличие от роялти, напрямую не связан с объемом реализации лицензионной продукции, его размер очевидным образом зависит от оценок ожидаемого экономического эффекта и прибылей лицензиата как субъекта предпринимательской деятельности. Поэтому вознаграждение в виде паушального платежа, как отмечается в правоприменительной практике, в ряде случаев можно охарактеризовать как капитализацию роялти, досрочную единовременную выплату.

В связи с этим в спорах о выплате компенсации за нарушение исключительных прав суды могут принять во внимание рыночные ставки роялти по соответствующим объектам интеллектуальной собственности, даже в случаях, когда истец рассчитывает размер компенсации исходя из размера обычно взимаемых паушальных платежей (постановление Пятнадцатого ААС от 13.04.2012 N 15АП-2391/12).

Записи созданы 8837

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх