Не было гвоздя

For Want of a Nail (by Scott Gustafson)

Source: The Art of Scott Gustafson

***

Не было гвоздя — подкова пропала.
Не было подковы — лошадь захромала.
Лошадь захромала — командир убит.
Конница разбита — армия бежит.
Враг вступает в город, пленных не щадя,
Оттого что в кузнице не было гвоздя.

С. Маршак. Гвоздь и подкова (пересказ английской песенки)

***

У меня вышла новая статья, про причинность. 🙂

Будылин С.Л. Оттого что в кузнице не было гвоздя. Причинная связь и предвидимость убытков в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 1. С. 111-151.

С любезного разрешения редакции размещаю статью здесь.

Статья большая, поэтому полный текст я приложу в виде файла (смотреть в конце текста блога), а в самом блоге размещу лишь аннотацию, содержание, введение и заключительный фрагмент.

***

В статье обсуждается понятие причинно-следственной связи, которое имеет важнейшее значение в деликтном и договорном праве. Многие правопорядки разграничивают «фактическую» и «правовую» причинность. Имеется в виду, что убытки взыскиваются, когда не только налицо фактическая причинно-следственная связь между событиями, но причина еще и является правовой (терминология, впрочем, может варьироваться). То есть дополнительно выполняются некоторые установленные правом критерии. Более современный подход – не имплантировать их в концепцию причинности, а отдельно решать вопрос об освобождении от ответственности или ограничении ответственности причинителя убытков в соответствии с такими критериями.

Философская, казалось бы, проблема причинно-следственных связей в действительности сводится к проблеме оптимального в политико-правовом смысле распределения ущерба между причинителем вреда и потерпевшим. Такая демистификация понятия причинности может значительно облегчить анализ сложных правовых вопросов взыскания убытков. В некотором смысле этот подход ставит процесс решения вопроса об ответственности за деликт с головы на ноги…

***

1. Введение

2. Критерии причинности

3. Англия

3.1. Убытки из договора .

Дело о сломавшейся мельнице: отдаленность убытков

Дело о конкурсе красоты: доктрина упущенного шанса

Дело о прибыльной прачечной: отдаленность упущенной выгоды

Дело об опоздавшем судне: причинность — вопрос факта

Дело о другом опоздавшем судне: «предвидимо» или «довольно вероятно»?

Дело об отсутствующей стремянке: разрыв цепи причинности

Дело о небрежных аудиторах: критерий «если бы не…» недостаточен

Купля-продажа товаров: упрощенный критерий

3.2. Убытки из деликта

Дело о сгоревшем причале: отдаленность и предвидимость убытков

Дело об одноногом истце: несколько последовательных причин

Дело о двойном ударе: несколько совместных причин

4. США

4.1. Убытки из договора

4.2. Убытки из деликта

Дело о напуганной собаке: непредвидимый ущерб при умышленном деликте

Дело о взрыве на вокзале: непосредственная причина и предвидимость

Дело о двух охотниках: альтернативная причинность

Дело о пылающей крысе: требуется предвидимость в общем, а не в деталях

Дело об уплывшем судне: не только предвидимость

4.3. А что думают правоведы?

Позиция Свода договорного права

Позиция Свода деликтного права: классический вариант

Позиция Свода деликтного права: современный вариант

5. Некоторые выводы для России

6. Что же такое причинность?

7. Выводы

***

1. Введение

Теория причинно-следственной связи – одна из наиболее сложных для понимания правовых теорий. Собственно, это даже не столько правовая, сколько философская теория. Ведь едва ли не все явления в мире связаны между собой бесконечным числом цепочек взаимодействия, и при этом никакое явление не является единственной и окончательной «причиной» другого явления.

Это значит, что в принципе не существует возможности точно – в естественнонаучном смысле слова – установить наличие или отсутствие «причинно-следственной связи» между двумя событиями. Тем не менее, виду особенностей человеческого познания мира, мы для практических целей неизменно стремимся определить, является ли одно событие в некотором смысле слова «причиной» другого или же не является. Эти эпистемологические особенности нашего разума находят отражение и в праве: в формулировках законов и судебных решениях.

Например, согласно букве российского ГК, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков. Эта формулировка представляет собой неявную отсылку к понятию причинно-следственной связи.

Так что даже в самом заурядном гражданско-правовом споре о взыскании убытков из-за протекшей трубы суду приходится разрешать нетривиальную философскую проблему, отвечая на вопрос о том, действительно ли ответчик «причинил» убытки истцу. Иначе говоря, суд должен установить, являлись ли действия (бездействие) ответчика «причиной» убытков истца для правоприменительных целей или же не являлись. Иногда сделать это очень просто, но порой возникают серьезные затруднения.

Рассмотрим несколько примеров из области деликтного права, иллюстрирующих эти трудности.

Допустим, ответчик попал футбольным мячом в окно истца, и оконное стекло разбилось. В этом случае наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, связанными с заменой стекла, не вызывает сомнений. Но, допустим, ответчик попал мячом в окно истца, выбив стекло, а после этого мяч налетел на стоящую на подоконнике банку с горючей жидкостью (скажем, спиртом) и разбил ее. Спирт пролился на электрообогреватель, и в результате возникшего пожара дом истца сгорел. Являются ли действия футболиста причиной убытков погорельца, связанных с постройкой нового дома? Что если от пожара сгорела вся деревня? Должен ли футболист возмещать убытки всем ее жителям?

По неосторожности капитана судна оно столкнулось с танкером, повредив его. Однако и судно, и танкер остались на плаву. Понятно, что владелец судна отвечает за убытки, связанные с ремонтом танкера. Но, допустим, через час другое судно, по неосторожности его капитана, столкнулось с тем же танкером, опять повредив его. Судно осталось на плаву, но танкер затонул. Правильно ли будет сказать, что причиной катастрофы было второе столкновение, но не первое? Что если вторая пробоина была сама по себе незначительной и не представляла самостоятельной опасности, а затонул от нее танкер лишь потому, что уже набрал воды через первую, гораздо более крупную пробоину? Что если, наоборот, незначительной была первая пробоина?

Два охотника стреляли в перепелку, но под огонь попал егерь. В него попала дробь, но чья именно – определить не представляется возможным. Являются ли действия каждого из двух стрелков причиной ранения потерпевшего? Если нет, значит ли это, что ни один из них не несет ответственности за убытки потерпевшего (скажем, связанные с потерей трудового дохода и расходами на лечение) ввиду недоказанности причинно-следственной связи?

В деликтных спорах острота вопроса о причинно-следственной связи иногда может быть снята указанием на то, что в убытках нет вины ответчика (будь то в форме умысла или неосторожности). А тогда не так уж важно, признаем ли мы наличие причинно-следственной связи между действием ответчика и убытками истца, ведь иск все равно следует отклонить. Но это в деликтных спорах.

В спорах же из коммерческих договоров ответственность имеет безвинный характер, а вопросы причинной связи могут быть не менее сложными. Чаще всего споры здесь возникают вокруг убытков контрагента в виде упущенной выгоды, ввиду их изначальной гипотетичности. Но не всегда просто разобраться и с тем, причинен ли нарушением договора реальный ущерб, а если причинен, то какой именно.

Например, в казусе с подковой и лошадью, сформулированном в эпиграфе, мы видим пример последствий ненадлежащего исполнения кузнецом своей работы (допустим, по госзаказу). Являлось ли это ненадлежащее исполнение договорного обязательства причиной убытков государства от военного поражения?

Организатор конкурса красоты с крупным денежным призом для победительницы вовремя не выслал участнице сообщение о том, что она прошла в финал. Можно ли сказать, что действия организатора были причиной убытка участницы от неполучения приза, учитывая, что в финале были и другие претендентки?

Как видим, вопросы причинности в спорах о взыскании убытков могут быть довольно головоломными. Примеры кому-то могут показаться надуманными, но далее мы будем обсуждать вполне реальные судебные дела с похожими фабулами.

Блестящий сравнительно-правовой анализ проблем, связанных с причинностью в деликтном праве, можно найти в недавней работе Станислава Назарикова. Не повторяя того, что было сказано в этой работе, я попробую на примере англо-американского права разобраться в том, что такое причинность в праве.

***

<…>

***

6. Что же такое причинность?

Впервые, насколько известно современным исследователям, предложил некую теорию причинности Аристотель. Он выделял четыре вида причины: материальную (мрамор – «материальная причина» статуи), формальную (форма статуи – ее «формальная причина»), действующую (скульптор – «действующая причина» статуи), целевую (украшение дома – «целевая причина» статуи).

Однако сегодня, говоря о «причинности», мы обычно имеем в виду лишь то, что Аристотель именовал «действующей причиной», то есть предметы и действия, произведшие те изменения, «причина» которых нас интересует.

Причинность является не естественнонаучной, а эпистемологической категорией. Вселенная сама по себе не знает понятий «причина» и «следствие». Она представляет собой континуум, все точки которого связаны между собой взаимодействиями. При этом никакое значение наблюдаемой величины не является «причиной» или «следствием» значения другой наблюдаемой величины. Однако в сознании индивидуума, познающего вселенную, пространственно-временной континуум редуцируется до множества дискретных событий, некоторые из которых связаны между собой отношением «причина – следствие», а некоторые – не связаны.

Следует понимать, что эта картина является упрощением и огрублением реального мира. В общем случае это упрощение (которое можно назвать «каузальной дискретизацией пространственно-временного континуума» или просто «редукцией континуума») вряд ли может быть произведено математически корректно; оно чревато неоднозначностями и парадоксами. Даже если усложнить подход, допустив возможность сосуществования нескольких «причин» одного «следствия», это не снимет всех концептуальных проблем, а, возможно, и добавит новых. Поэтому физик, решая задачу, редко оперирует понятиями «причина» и «следствие»: он анализирует уравнения.

Вместе с тем, как и у других упрощенных моделей, у этой модели есть своя область применимости, в которой она весьма эффективна и даже незаменима. Эта область – анализ человеческого поведения.

Человек по природе своей является существом целеполагающим. Принцип действия человека состоит в том, что он, анализируя окружающую его вселенную, (1) идентифицирует те события, которые для него благоприятны, и те, которые неблагоприятны; (2) идентифицирует те свои действия, которые являются «причиной» наступления тех и других событий; (3) совершает действия, ведущие к благоприятным последствиям (к достижению «цели»), и воздерживается от совершения действий, ведущих к неблагоприятным последствиям.

В этом контексте причинно-следственная связь между действием и событием означает достаточно высокую вероятность наступления данного события при условии совершении данного действия (по отношению к вероятности его наступления при условии несовершения данного действия).

Описанной спецификой человеческого поведения пользуется правопорядок. Желая достичь своих политико-правовых целей, правопорядок наказывает субъектов права за совершение действий, нежелательных для правопорядка, или вознаграждает за совершение других действия, желательных для правопорядка. Зная об этом, субъект при выборе совершаемых действий принимает в расчет не только «естественные» их последствия, но и те штрафы или бонусы, которые к ним добавляет правопорядок.

Так, целью и смыслом деликтного права является уменьшение ущерба, возникающего у субъектов права в связи с действиями других субъектов. Поскольку правопорядок не в состоянии идентифицировать всех возможных действий субъектов, которые могут привести к такому ущербу, правопорядок возлагает эту работу на самих субъектов. Для этого он назначает «штраф» в сумме ущерба тому участку оборота, действия которого являются «причиной» ущерба.

При этом важнейшей целью правопорядка является не столько даже защита конкретного пострадавшего, сколько широковещательное объявление о том, что и в будущих подобных случаях ущерб будет возложен на его причинителя. Если правопорядок действует эффективно, то есть в самом деле исполняет это обещание, то субъекты, действуя в своих собственных корыстных интересах, будут воздерживаться от подобных действий либо принимать те или иные защитные меры, направленные на недопущение ущерба других субъектов.

Точнее, при выборе своих действий субъекты права будут учитывать свой ожидаемый ущерб (включая стоимость защитных мер, которые им придется принять) наравне с ожидаемым ущербом других лиц. В результате сумма совокупного ущерба минимизируется при помощи совместных интеллектуальных усилий самих субъектов права. Что и требовалось правопорядку!

Стоит отметить, что если окажется, что стоимость защитных мер превышает ожидаемый ущерб другого лица, защитные меры не будут приняты рациональным субъектом. В этом случае возложение ущерба на причинителя вреда во многом теряет смысл. Обычно правопорядок в подобных ситуациях снимает с него ответственность со ссылкой на то, что непринятие защитных мер не было проявлением «неосторожности», иначе говоря, что вины данного субъекта в ущербе нет. Тогда весь ущерб падает на потерпевшего. В большинстве подобных случаев это вполне оправданно: человек сам обычно имеет довольно обширные возможности по защите своего имущества и неимущественных интересов, так что в отсутствие лучшего кандидата именно его и следует стимулировать к их защите.

Для работоспособности описанной хитроумной схемы необходимо выполнение нескольких условий.

Во-первых, картина мира, используемая правопорядком (иначе говоря, сеть причинно-следственных связей между событиями, существующая в сознании судьи), должна хотя бы приближенно соответствовать реальности.

В процессе разрешения спора судья решает задачу «редукции континуума», то есть выделения из действий множества субъектов, имеющих отношение к делу (включая и самого потерпевшего), тех действий, которые являются «причиной» ущерба. Как мы уже видели из многочисленных примеров судебных споров, задача эта часто непростая и не обязательно имеющая однозначное решение.

Математически точное ее решение как минимум затруднительно (а скорее вообще невозможно), но правопорядок пытается найти приблизительный ответ при помощи разного рода качественных соображений. Центральная идея состоит в идентификации лица, которое могло минимизировать математическое ожидание ущерба с наименьшими издержками. Именно такое лицо и объявляется «причинителем» ущерба, и на него возлагается ответственность перед потерпевшим за этот ущерб.

Если же сам потерпевший мог с наименьшими издержками минимизировать ожидаемый ущерб, приняв соответствующие защитные меры, но не принял их, то он объявляется виновным во «встречной неосторожности», и ущерб остается на нем.

Современные правопорядки часто пытаются осуществить более тонкое стимулирование, не возлагая весь ущерб целиком на одного субъекта, а распределяя ущерб в некоторых пропорциях между потерпевшим и причинителем вреда, а также между несколькими сопричинителями.

Эффективность последнего приема может быть предметом отдельного анализа, в том числе с использованием математического моделирования. Я сейчас не буду на этом останавливаться. Отмечу лишь, что различные решения по распределению ущерба могут все одновременно быть «корректными» (то есть в перспективе обеспечивающими минимизацию совокупного ожидаемого ущерба), но при этом одни могут быть «эффективнее» других (то есть создающими лучшие стимулы для субъектов при движении к состоянию оптимума).

Во-вторых (я продолжаю перечисление условий работоспособности хитроумной схемы), картина мира в голове у судей и у субъектов права должна быть приблизительно одинакова.

Прежде всего это означает необходимость информирования субъектов права о том, по каким правилам субъекты признаются причинителями вреда. Однако существует когнитивный аспект этой проблемы, который не снимается лишь путем правового просвещения. Речь идет об ограниченности возможностей человеческого предвидения.

Нет смысла возлагать ущерб на субъекта, если в момент совершения действия он не осознает, что это действие может быть причиной ущерба, пусть даже судья, глядя на обстоятельства дела, видит наличие такой связи.

Дело, однако, в том, что у судьи есть серьезная когнитивная «фора» перед субъектом права: судья в момент разрешения спора знает, что последствие в виде ущерба фактически наступило, а субъект в момент совершения действия этого не знает. Вообще в тот момент этого никто не знает, ведь тогда вредное последствие еще не наступило! Чтобы обеспечить корректность стимулов, правопорядок должен ограничить сеть учитываемых судьей причинно-следственных связей лишь теми, что существуют в сознании субъектов на момент совершения действий.

Поскольку проникнуть в сознание конкретного субъекта правопорядок не может, то он ориентируется на картину мира, существующую в голове усредненного субъекта («разумного лица»). Иначе говоря, правопорядок ограничивает ответственность причинителя вреда лишь теми убытками, возможность возникновения которых разумное лицо осознавало бы в момент совершения действия.

Именно в этом смысл правила о том, что для взыскания действие ответчика должно быть не только «фактической», но и «правовой» («непосредственной», «адекватной» и т.п.) причиной ущерба. Или, что то же самое, правила о том, что «непредвидимый» («слишком отдаленный» и т.п.) ущерб не подлежит взысканию.

Наконец, в-третьих, судебная система должна работать эффективно, возлагая на причинителей вреда ущерб в достаточно высокой доле случаев причинения вреда.

Если к ответственности привлекается лишь незначительный процент правонарушителей, вся описанная выше система стимулов радикально искажается. Субъекту права оказывается выгодно не принимать оптимальных защитных мер, поскольку вероятность взыскания мала, а с ним и математическое ожидание соответствующего такому взысканию размера потерь для данного субъекта. Для восстановления надлежащей мотивации потенциальных правонарушителей некоторые правопорядки используют механизм сверхкомпенсаторных («штрафных») убытков. Однако эта проблема не имеет прямого отношения к причинности, и мы ее далее не обсуждаем.

7. Выводы

Резюмировать сказанное можно следующим образом.

Проблему установления причинно-следственной связи для целей взыскания убытков можно переформулировать. В более конструктивных терминах она сводится к проблеме распределения ответственности за убытки между различными субъектами, имеющими отношение к делу, включая самого потерпевшего. Задача правопорядка состоит в том, чтобы распределить эту ответственность оптимальным с точки зрения политико-правовых целей образом. Так, в случае деликтного права такой целью является минимизация совокупного ожидаемого ущерба всех участников оборота (включая в понятие ущерба и издержки на принятие защитных мер по недопущению ущерба других лиц).

В математически строгих терминах проблема установления «фактической причины» ущерба сводится к оценке вероятности возникновения ущерба другого лица при условии совершения субъектом некоторых волевых действий. А еще точнее, к оценке математического ожидания возможного ущерба другого лица в соотношении с издержками субъекта на принятие защитных мер.

Проблема установления «правовой причины» ущерба сводится к оценке того, насколько субъект права интеллектуально способен идентифицировать те действия, которые могут стать «фактической причиной» ущерба.

Кроме того, существует отдельная проблема распределения ответственности за ущерб между несколькими сопричинителями вреда (т.е. несколькими лицами, для которых вышеупомянутое матожидание достаточно высоко). Эта проблема, по-видимому, может иметь несколько корректных решений (т.е. стимулирующих оптимальное поведение субъектов права), но при этом различные решения могут отличаться по степени эффективности такого стимулирования. Решение проблемы распределения ущерба может, помимо прочего, зависеть и от категории субъектов права: предприниматель или потребитель и т.п.

Таким образом, объективистская на вид правовая терминология, связанная с причинностью, во многом является отражением не столько законов природы, сколько политико-правовых целей. Эта терминология бывает удобна и часто не вызывает проблем, но следует осознавать и ее ограниченность. Во многих случаях более осмысленной оказывается другая терминология, не апеллирующая к нюансам «причинно-следственных связей», а напрямую говорящая о «распределении» или «ограничении» ответственности за ущерб, исходя из тех или иных политико-правовых соображений.

Так, правило о взыскании лишь предвидимых убытков в случае неосторожного применения вреда можно при желании сформулировать в терминах причинно-следственной связи (подлежат взысканию лишь убытки, для которых действия ответчика являются «непосредственной причиной»). Однако по политико-правовым соображениям спектр взыскиваемых убытков в одних случаях может быть расширен (взыскание непредвидимых убытков в случае умышленного деликта), а в других – сужен (взыскание, в случае спора из договора, лишь тех видов принципиально предвидимых убытков, что стороны «принимали в расчет» при заключении договора).

Подобные правила вряд ли имеет смысл формулировать, выдумывая новые модификаторы к термину «причина»: проще так прямо и сказать, что объем ответственности субъекта права расширяется или ограничивается.

И если так, то многое в нашем понимании причинности встает с головы на ноги. По сути, понятие причинности ограничивается лишь «фактической причинностью», а вопросы, которые традиционно пытаются решить введением понятия «правовой причины» и т.п. находят гораздо более естественное и разумное разрешение!..

П. 1 ст. 15 ГК РФ.

Следует учитывать, что используемый Аристотеле термин (αἰτία) не вполне тождественен современному понятию «причины». Возможно, более точный перевод – «объяснение». См., например: Falcon А. Aristotle on Causality // The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Ed. E.N. Zalta. 2015. <https://plato.stanford.edu/archives/spr2015/entries/aristotle-causality/>. (Since Aristotle obviously conceives of a causal investigation as the search for an answer to the question «why?”, and a why-question is a request for an explanation, it can be useful to think of a cause as a certain type of explanation.)

Один из самых острых вопросов правового режима договорной ответственности — это вопрос об определении причинно-следственной связи между нарушением договора и возникающими у кредитора убыт­ками.

Существует целый ряд доктрин, решающих эту проблему. Одна из них — доктрина предвидимости убытков, разработанная в недрах французского права, а затем отраженная в английском праве в зна-

менитом деле Headley v. Baxendale 1854 г., — является сейчас широко признанной в праве ряда стран (США, Англия, Италия, Франция, Бельгия), а также в актах международной унификации договорного права (например, ст. 74 Венской конвенции о договорах международ­ной купли-продажи товаров 1980 г.). Согласно этому правилу креди­тор не может взыскать с должника убытков больше, чем должник мог предвидеть в момент заключения договора. В рамках литературы по экономическому анализу права достаточно серьезные споры в послед­нее время развернулись в отношении вопроса о том, насколько верные стимулы создает данное правило. Ведь кредитор, чтобы рассчитывать на компенсацию всех своих убытков, вынужден раскрывать инфор­мацию о своих возможных потерях от нарушения, а следовательно, и о том, как он намеревается использовать полученное по договору, и другую коммерческую информацию, что может повлиять на резуль­таты переговоров, цену и иные условия сделки.

Российское право пока данный критерий не закрепило, и теоре­тически кредитор может рассчитывать на взыскание и таких убытков, которые были непредвидимы должником при заключении договоров.

Попытаемся разобраться с экономическими pro и contra данного правила. Принцип предвидимости убытков ограничивает взыскание убытков теми потерями, которые разумный участник оборота на ме­сте должника и с учетом имеющейся у него на момент заключения договора информации мог предвидеть как следствие допущенного в будущем нарушения.

Возможность нарушения договора не может исключать при его заключении ни один должник. При этом такой должник должен пред­ставлять себе ту степень заботливости и осмотрительности, которая будет адекватна интересу кредитора в реальном и надлежащем ис­полнении. Чем выше возможные убытки кредитора от нарушения договора, тем сильнее его интерес в надлежащем исполнении и тем, соответственно, большие усилия должника, более высокий уровень заботливости и осмотрительности будут адекватны такому интересу. При этом более высокий уровень заботливости и осмотрительности требует, как правило, ббльших инвестиций от должника и наоборот. Для таксиста выезжать к клиенту с часовым «запасом» на случай воз­можных пробок вполне оправданно экономически, если он должен отвезти клиента в аэропорт для заключения большого контракта, и совсем неоправданно, если он должен отвезти его в кинотеатр. Со­ответственно, экономически оправданно, чтобы должник знал о рис­ках кредитора, сопряженных с нарушением договора, и мог заранее представлять себе требуемый от него в силу характера этого интереса уровень заботливости и осмотрительности, спланировать объем необ­ходимых затрат на исполнение и отразить их в своей резервной цене. Если должник не знает о рисках конкретного кредитора, он будет закладывать в цену среднее значение данного риска. И это приводит к тому, что возникает информационная асимметрия, которая угрожает лишить сделку статуса Парето-улучшающей. На самом деле, если бы должник знал о необычно высоких рисках кредитора, он бы мог и не заключить договор, не имея возможности абсолютно гарантировать себя от возможности нарушения договора и не желая принимать на себя риск столь высокой ответственности, либо заключить договор по значительно отличающейся цене, заложив в нее свои более значи­тельные затраты на принятие дополнительных мер предосторожности. В то же самое время, если реальное значение риска кредитора ниже среднего значения, будет возникать ситуация, когда должник будет прикладывать и закладывать в цену неоправданно большие усилия, что может также помешать заключению некоторого числа договоров.

Если право хочет обеспечить раскрытие должнику информации о возможных последствиях нарушения для того, чтобы должник мог выбрать адекватную степень заботливости и осмотрительности и отра­зить их в своих ценовых предпочтениях, оно должно простимулировать кредиторов (обладателей такой информации) раскрыть ее должнику при заключении договора. В этом плане существенное преимущество правила предвидимости убытков состоит в том, что оно подталкивает кредитора раскрывать должнику информацию о необычно высоких рисках возможного нарушения и тем самым стимулирует совершение сделок на основе информированного выбора и предотвращает совер­шение сделок, не влекущих улучшения по Парето.

Если право позволяет кредитору утаить от должника частную ин­формацию о риске столкнуться с необычно высокими убытками от на­рушения, а потом взыскать с должника, допустившего нарушение, все такие убытки, оно провоцирует нарушение принципа экономической эффективности и позволяет в полной мере проявить себя проблеме асимметрии информации. Если же право реализует принцип пред­видимости, оно посылает кредитору стимулы раскрывать должнику информацию о необычно высоких рисках и подталкивает стороны к заключению договора на основе максимально полной информации. Как заявил лорд Рейд в известном решении по делу The Heron II, если одна из сторон хочет защитить себя от риска, который другой стороне показался бы необычным, она может поставить своего контрагента в известность об этом.

Поэтому если, например, покупатель не уведомляет поставщика о том, что малейшая просрочка в доставке товара может привести к срыву какой-либо важнейшей сделки и, соответственно, причинению очень больших убытков, а потом пытается взыскать с поставщика, допустившего просрочку, все такие убытки, то это не вполне эконо­мически оправданно.

Но против принципа предвидимости могут быть выдвинуты и се­рьезные экономические контраргументы.

Во-первых, встает вопрос об эффективности стимулов к раскрытию кредитором коммерческой информации должнику. Всегда ли коррект­но заставлять контрактующие стороны делиться информацией, кото­рая может составлять коммерческую тайну, а в случае неисполнения этого требования — наказывать их отказом взыскивать часть убытков с нарушителя договора? Насколько эффективны данные стимулы? Приведем банальный пример в виде игровой ситуации. Покупатель картины (далее — посредник) приобретает ее в целях перепродажи и рассчитывает получить необычно высокую спекулятивную нацен­ку, используя свои широкие связи в среде коллекционеров. Причем в случае, если первичный продавец нарушит договор и вовремя не передаст картину посреднику, может сорваться сделка перепродажи. В этой ситуации посредник упустит значительную выгоду, которую он в принципе может взыскать с нарушителя, если соберет и представит в суд достаточные доказательства реальности той сделки перепродажи, срыв которой причинил ему эти убытки. При введении правила пред­видимости убытков посредник будет вынужден раскрыть первичному продавцу, что он собирается перепродать картину, и даже указать размер наценки, чтобы быть уверенным в том, что в случае нарушения договора продавцом и срыва операции он сможет взыскать свои убыт­ки в полном размере. Логика данной игровой ситуации показывает, что в условиях ограниченной информации о вероятности нарушения первичный продавец, узнав о той высокой наценке и, соответственно, резервной цене посредника, наверняка в процессе переговоров начнет настаивать на более, на его взгляд, справедливом распределении этой наценки (просто начнет требовать повышения цены) или вовсе может попытаться выйти на конечного покупателя напрямую. В результате эта логика может отбивать у посредника стимулы раскрывать эту ин­формацию, так как будет лишать его части прибыли от сделки.

В итоге введение правила о предвидимости убытков создает крайне противоречивые с политико-правовой точки зрения стимулы, идущие вразрез со стратегическими интересами сторон. Так, например, бу­дущий должник, который, как правило, заинтересован в том, чтобы показать, насколько мала вероятность того, что он нарушит договор, будет вынужден для того, чтобы убедительно претендовать на повы­шение цены в связи с рисками возникновения у кредитора необычно высоких убытков, наоборот, показывать высокую вероятность собст­венного нарушения договора. А будущий кредитор, при заключении договора обычно пытающийся показать низкую ценность получаемого от должника (т.е. свою низкую резервную цену), в случае применения правила предвидимости убытков будет вынужден, наоборот, раскры­вать всю свою прибыль от сделки, причем чем она больше, тем более опасно утаивание этой информации. В итоге применение правила о предвидимости может вызывать значительные политико-правовые затруднения, которые приводят некоторых западных исследователей к выводу о его неадекватности.

Во-вторых, правило предвидимости убытков построено на идее о том, что убытки должны быть предвидимы на момент заключения договора. Но зачастую кредитор при заключении договора не раскрывает должни­ку соответствующую информацию просто в силу того, что возможность появления соответствующих необычно высоких убытков на случай нарушения должником договора самому кредитору открылась уже после заключения договора. Это особенно характерно для долгосрочных дого­воров, при заключении которых сам кредитор может еще не знать о том, каковы могут быть его убытки в случае нарушения. Получается, что даже если кредитор после заключения договора, но еще до наступления просрочки предупредит должника о том, к чему может привести нару­шение, то это не будет иметь никакого значения и не поможет кредитору получить право на полную компенсацию. Если перенести момент опре­деления предвидимости на момент нарушения договора, мы решаем эту проблему, но за счет подрыва основной экономической идеи, стоящей за правилом предвидимости. Должник, получивший такую информацию уже после заключения договора, оказывается в непростом положении: если бы он обладал информацией о рисках возникновения у кредитора значительных убытков при нарушении на момент заключения догово­ра, то мог бы поостеречься от его заключения или потребовать иного размера оплаты, в которую были бы заложены затраты на повышенные меры предосторожности. Если же предвидимость определяется на мо­мент нарушения, цену изменить уже будет невозможно. Тем не менее некоторые правопорядки эта проблема не смущает.

Как мы видим, ситуация оказывается очень неоднозначной. Неуди­вительно в связи с этим, что далеко не все правопорядки согласны с пра­вилом об определении предвидимости убытков на момент заключения договора. Так, например, немецкое право не предусматривает правила о предвидимости убытков на момент заключения договора и ратует за компенсацию убытков, которые находятся в адекватной причинно-след­ственной связи с нарушением, при этом фиксируя адекватную причин­ность посредством обращения к типичным, обычно возникающим при подобных нарушениях убыткам, определяемым на момент нарушения.

В-третьих, если критерий предвидимости убытков будет приме­няться и к случаям, когда должник нарушил договор умышленно, а не в силу неких объективных препятствий, это будет поощрять эффек­тивное нарушение договора. Должнику будет намного проще предви­деть цену своего правонарушения и определять его эффективность, а следовательно, усиливаются стимулы к умышленным, расчетливым нарушениям должниками своих обязательств. В силу того, что мы крайне скептически относимся к идее эффективного нарушения, на наш взгляд, имеются серьезные основания не применять критерий предвидимости убытков за рамками случаев неосторожности. Напри­мер, в той же Франции, где принцип предвидимости по общему прави­лу действует, он в силует. 1150 ГК Франции (как минимум в редакции, действовавшей до 2016 г.) не применяется, а убытки взыскиваются полностью тогда, когда нарушение носит грубый умышленный харак­тер {dot). Аналогичное решение закреплено в ст. 1225 ГК Италии. Пра­вило о предвидимости убытков защищает должника на случай риска нарушения, но не должно выступать в качестве стимула к совершению умышленных, недобросовестных нарушений.

Можно ли с учетом всех этих аргументов «за» и «против» правила о предвидимости убытков прийти к какому-то однозначному суждению в отношении целесообразности его рецепции? Думается, да. Правило предвидимости убытков может быть признано оправданным, но с дву­мя существенными оговорками.

Первая состоит в том, что право кредитора взыскать убытки должно ограничиваться только в тех случаях, когда кредитор не раскрыл дол­жнику частную информацию о необычно высоких убытках, которые могут у кредитора возникнуть в случае нарушения, в ситуации, когда раскрытие такой информации диктуется принципом добросовестно­сти. Если кредитор, не имея к тому никаких серьезных экономических резонов, не сообщает должнику о необычно значительных для себя негативных последствиях возможного нарушения должником договора и тем самым препятствует должнику адекватно оценить принимаемый на себя риск, определить соответствующий интересу кредитора уро­вень мер заботливости и осмотрительности, а затем в случае наруше­ния пытается взыскать все необычно высокие убытки, его поведение недобросовестно. В такой ситуации применение ограничения в виде критерия предвидимости убытков может быть признано адекватным.

Например, если генподрядчик не сообщает субподрядчику о том, что в договоре с заказчиком предусмотрено право заказчика на отказ от договора при малейших нарушениях срока сдачи объекта или установ­лены значительные, необычно высокие неустойки за пропуск сроков сдачи, его попытка взыскать с субподрядчика, незначительно сорвав­шего срок сдачи своих работ и спровоцировавшего тем самым про­срочку исполнения своих обязательств генподрядчиком и применение к нему столь жестких санкций со стороны заказчика, все возникшие и непредвиденные субподрядчиком убытки должна быть пресечена. Раскрытие субподрядчику информации о таких условиях договора с заказчиком не могло повредить генподрядчику на переговорах с суб­подрядчиком, и единственным последствием такого раскрытия было бы то, что субподрядчик мог бы лучше определить требуемую от него степень заботливости и осмотрительности и запросить адекватную цену за повышенные усилия. Соответственно, умолчание о таких условиях договора с заказчиком вряд ли может быть признано оправданным и поощряться правом. Правило о предвидимости убытков будет по­ощрять раскрытие такой важной информации и стимулировать заклю­чение улучшающих по Парето сделок.

Если же умолчание кредитора о возможных необычно высоких убытках имеет под собой заслуживающие уважения экономические причины, умолчание о таких рисках вполне добросовестно. Например, умолчание покупателя о риске утратить возможность извлечь высокую спекулятивную наценку от перепродажи вполне оправданно, так как раскрытие величины спекулятивной выгоды от заключения договора провоцировало бы продавца требовать изменения цены не столько с целью покрыть свои дополнительные затраты на меры предосто­рожности, сколько с целью присвоить большую долю кооператив­ного излишка, заставляло бы некоторых из продавцов задуматься об адекватности своей субъективной оценки принадлежащего им блага, отложить заключение сделки и искать конечного покупателя, спо­собного заплатить за это благо столь много. В итоге раскрытие такой информации отчасти обесценивало бы усилия посредника и снижало бы для него стимулы находить максимально эффективный способ ис­пользовать предлагаемое должником исполнение1. Основной принцип ведения переговоров состоит в том, что контрагент вправе утаивать от партнера величину планируемой спекулятивной наценки от перепрода­жи приобретаемого товара. В такого рода случаях нераскрытие частной информации о последствиях нарушения вполне добросовестно, и право не должно карать такого кредитора ограничением его возможностей по взысканию убытков с нарушителя за счет критерия предвидимости.

В равной степени нельзя признать кредитора нарушившим принцип добросовестности в ситуации, когда сам кредитор не мог предвидеть размер убытков при заключении договора, но своевременно довел по­лученную им информацию о риске возникновения таких убытков до должника до момента нарушения. При этом в целях балансирования интересов сторон следует подумать над введением правила о том, что в такого рода случаях, когда должник узнает о значительном повышении риска возникновения у кредитора необычно высоких убытков после заключения договора и тем самым стимулируется прикладывать более высокий уровень усилий к надлежащему исполнению, он вправе потре­бовать от кредитора изменения цены с тем, чтобы цена бьиа приведена в соответствие с выросшим значением прилагаемых должником усилий.

Вторая оговорка состоит в том, что критерий предвидимости убыт­ков не должен применяться к случаям, когда должник нарушил свои обязательства умышленно, а не в силу неких объективных препятствий.

Такой явно недобросовестный характер нарушения договора лишает должника возможности апеллировать к тому, что кредитор не рас­крыл ему информацию о необычно высоких убытках от возможного нарушения. Такая информация нужна добросовестному должнику для того, чтобы он мог лучше оценить необходимый уровень заботливости и осмотрительности. Также стоит всерьез задуматься над вопросом о возможном ограничении применения правила о предвидимости для случаев, когда нарушение произошло в силу грубой неосторожности (которую во многих случаях на практике трудно отличить от умысла).

В итоге мы получаем следующий дизайн правила о предвидимости убытков: взыскиваемые с должника убытки кредитора ограничиваются теми убытками, которые могли быть предвидимы разумным лицом на месте должника в момент заключения договора с учетом всей до­ступной конкретному должнику информации, если нарушение не было умышленным и при этом умолчание кредитора о вероятности возникновения необычно высоких убытков противоречило принци­пу добросовестности (например, кредитору такая информация была доступна в момент заключения договора и ее раскрытие не могло по­вредить кредитору на переговорах с должником).

Остается только отметить, что отдельно следует обсудить вопрос о целесообразности немедленной имплементации критерия предви­димости убытков в российском праве, в котором сейчас взыскание убытков сопряжено со значительными сложностями. Возможно, мо­мент для такой рецепции наступит тогда, когда суды начнут достаточно свободно взыскивать убытки. Иначе мы можем создать еще один спо­соб блокирования судами права на взыскание убытков. Определение предвидимости убытков — вопрос не из простых. Соответственно, велики риски того, что суды, ранее склонные при любых сомнениях считать убытки недоказанными, начнут оправдывать сохранение той же самой практики неоправданными ссылками на непредвидимость убытков. Есть основания считать, что на данном историческом этапе было бы оправданно новые барьеры на пути взыскания убытков не создавать и всячески подталкивать судебную практику в сторону более либерального отношения к такого рода искам. Только после того, как у правотворца возникнет понимание того, что в судебной практике установился адекватный стандарт доказывания по делам о взыскании убытков и такие иски стали удовлетворяться с той же интенсивностью, что и в развитых зарубежных странах, имеет смысл задуматься об уста­новлении такого барьера, как критерий предвидимости убытков. Сей­час же, когда вероятность успешного доказывания даже предвидимых убытков очень низка, риски, сопряженные с неприменением критерия предвидимости, не столь серьезны. В некотором смысле возможность взыскания непредвидимых убытков может отчасти компенсировать проблемы в доказывании убытков предвидимых.

Странными делами приходится порой заниматься. Вот сейчас прослушивал детские стихи английских поэтов в переводе С.Маршака и в исполнении Сергея Юрского. Дошел до стихотворения «Гвоздь и подкова”. Вот оно, его все знают:
*
«Не было гвоздя –
Подкова пропала,
Не было подковы –
Лошадь захромала,
Лошадь захромала –
Командир убит,
Конница разбита,
Армия бежит!
Враг вступает в город,
Пленных не щадя,
Оттого, что в кузнице
Не было гвоздя!”

*
И вспомнил, что у этого стихотворения была вполне конкретная историческая основа. Так, во всяком случае, говорят. Во время битвы при Ватрлоо (1815) у французов были все шансы одержать победу. Более того – они ее даже уверенно одерживали. Французская конница, предприняв головокружительную по дерзости и смелости атаку, захватила английские батареи. Французы стали одерживать верх по всему фронту. Но англичане отбросили конницу, батарея возобновила огонь, ход сражения был переломлен, и Наполеон потерпел известное поражение. После Ватерлоо многие задавались вопросом, почему же французы, овладев британской батареей, не вывели ее из строя. А все оказалось просто. В те времена, чтобы вывести из строя орудие, кавалеристы забивали в отверстие для воспламенения пороха обычный гвоздь. Потом сбивали шляпку – и все, при всей внешней нетронутости орудие было небоеготово. И все бы ничего, но кавалеристы очень не любили таскать с собой гвозди. Неудобная штука в конной атаке… Каждый норовил от своих гвоздей избавиться, а в случае необходимости попросить десяток-другой у товарищей. В случае с английской батареей понадеялись все на всех, и в решающий момент гвоздей не оказалось ни у кого вообще. Так англичанам досталась совершенно боеготовая батарея, которая и изменила ход битвы.
Вот так. А вы говорите – «гвозди”…

«Гвоздь и подкова”. Читает С.Юрский.

Записи созданы 8837

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх