По без НДС

Законодательные положения о программном обеспечении

Гражданским кодексом РФ компьютерные программы обозначены как результат интеллектуальной деятельности и отнесены к объектам охраняемой законом интеллектуальной собственности, на которые признаются интеллектуальные права, включающие исключительное или имущественное право (ст. 1225 и 1226 ГК РФ). Также программы для компьютеров отнесены к объектам авторских прав, охраняемым как литературные произведения (п. 1 ст. 1259, ст. 1261 и 1262 ГК РФ).

Автор или соавторы программного обеспечения, внесшие личный творческий вклад в создание объекта интеллектуальной деятельности, выступают его первоначальными правообладателями (ст. 1228 ГК РФ) и могут распорядиться имущественным правом на данный объект одним из не противоречащих законодательству способов (п. 1 ст. 1233 ГК РФ):

  1. Правообладатель может передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуального труда в полном объеме другому лицу — приобретателю по договору об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Такой документ заключают в письменной форме и регистрируют в патентном органе (в предусмотренном законом случае). Переход исключительного права происходит в полном объеме в момент регистрации договора. Важными условиями договора об отчуждении являются передача исключительного права в полном объеме, согласованный размер и порядок оплаты программного обеспечения. Иначе договор может быть признан незаключенным.
  2. Право использования программного обеспечения в пределах, определенных документом, может быть предоставлено обладателем исключительного права (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

При этом лицензия может быть как простой (неисключительной), сохраняющей право выдачи лицензий другим лицам за лицензиаром, так и исключительной, при которой данное право не сохраняется. Возможен и случай, предусмотренный п. 1 ст. 1238 ГК РФ, при котором лицензиар может дать письменное согласие лицензиату на право использования интеллектуального продукта по договору другим лицом на основании заключения сублицензионного договора. При этом правила о лицензионном договоре, отмеченные в Гражданском кодексе, применимы и к сублицензионному договору.

Договор должен быть заключен в письменном виде при полном согласовании сторонами существенных условий:

  • предмета договора и права его использования (с указанием даты и номера патента, свидетельства, другого документа, удостоверяющего исключительное право на объект);
  • размера оплаты в случае заключения возмездного договора;
  • способов использования объекта интеллектуальной собственности.

Моментом заключения лицензионного договора является дата его госрегистрации (письмо Минфина от 04.05.2012 № 03-03-06/1/226).

Иностранные продавцы электронных услуг и программного обеспечения, а также российские посредники, участвующие в расчетах с покупателями, платят НДС по правилам расчета т.е. «налога на Google». Как рассчитать и уплатить налог на гугл подробно разъяснили эксперты КонсультантПлюс. Если у вас нет доступа к системе, получите пробный онлайн-доступ бесплатно.

Продажа программного обеспечения без НДС

Обязанность по исчислению и уплате того или иного налога возникает у налогоплательщика при наличии объекта налогообложения (п. 1 ст. 38 НК РФ). На территории Российской Федерации реализация товаров, работ, услуг и имущественных прав признана объектом обложения НДС соответственно подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Не подлежащие обложению (освобожденные от налогообложения) НДС операции указаны в ст. 149 НК РФ. Налоговым законодательством, согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, разрешено льготное налогообложение передачи исключительных прав на программное обеспечение, выполненной согласно договору на отчуждение исключительных прав или лицензионному договору. То есть НДС на программное обеспечение, реализация исключительного права на которое осуществлена по договору об отчуждении, лицензионному или сублицензионному договорам, не исчисляется и не уплачивается в бюджет. Об этом отмечено и в письме Минфина РФ от 07.10.2010 № 03-07-07/66.

ВНИМАНИЕ! Поскольку реализация программного обеспечения подпадает под освобождение от НДС, то входной НДС нужно списывать в расходы. Принять его к вычету нельзя (п.1 ст. 170 НК РФ).

См. также материал «Можно ли не платить НДС при передаче прав на использование программного обеспечения без лицензионного договора?».

Освобождение по подп. 26 п. 1 ст. 149 НК РФ действует и в отношении введенного с 2017 года «налога на Google». Минфин напомнил, что предоставление иностранной компанией прав на использование программ для электронных вычислительных машин через интернет на основании лицензионного соглашения освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость (письма Минфина РФ от 30.08.2017 № 03-07-08/55656, от 12.04.2017 № 03-07-08/21812, от 28.04.2017 № 03-07-08/25926).

ВАЖНО! К услугам в электронной форме не относятся(п. 1 ст. 174.2 НК РФ):
• продажа товаров (работ, услуг), если их заказывают через Интернет, но доставляют (выполняют) без использования Интернета;
• реализация (передача прав на использование) программ для ЭВМ, баз данных на материальных носителях;
• консультационные услуги по электронной почте;
• предоставление доступа к Интернету.
К таким услугам применяется общий порядок уплаты НДС по сделкам с иностранным лицом.

См. также «Приобретение прав на ПО по лицензионному договору у иностранной компании не облагается НДС».

Исчисление НДС на программное обеспечение

НДС на программное обеспечение необходимо исчислить и уплатить в бюджет в случае:

Гражданским кодексом РФ также предусмотрена возможность заключения лицензионного договора между правообладателем программного обеспечения и каждым пользователем через заключение договора присоединения между указанными сторонами. Изложенные на приобретаемых пользователями упаковках экземпляров программы условия данного договора вступают в силу с началом использования продукта. В розничной торговле начала использования программы не происходит, поэтому отсутствует и факт заключения договора присоединения. А это значит, что не происходит и заключения лицензионного договора.

Итоги

Итак, продажа программного обеспечения без НДС может быть законной на основании:

  • передачи прав по исключительной и простой лицензиям, согласно лицензионным и сублицензионным договорам, заключенным по всем правилам, установленным ГК РФ;
  • передачи прав на пользование компьютерными программами и базами согласно лицензионным и сублицензионным договорам, причем факт госрегистрации прав на такие объекты не имеет значения.

В каких случаях можно еще не начислять НДС, читайте в материалах рубрики «Какие льготы по НДС предусмотрены в 2019-2020 годах».

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Правительство пообещало IT-компаниям сохранить нулевой НДС при продаже софта, но только при условии его включения в реестр российского программного обеспечения (ПО). Принципы наполнения реестра, основная цель которого сейчас — преференции при госзакупках, при этом планируется обновить. Таким образом, подорожает в первую очередь иностранный софт. Но, подчеркивают эксперты, для российского ПО это может обернуться ухудшением качества.

На встрече с IT-компаниями премьер Михаил Мишустин прояснил основной для них острый вопрос будущего «налогового маневра» в отрасли — о судьбе действующего сейчас нулевого НДС при продаже ПО. Именно за счет отмены этой льготы, согласно документам Минкомсвязи, предполагалось компенсировать выпадающие из-за маневра доходы бюджета (см. «Ъ” от 25 июня).

Выяснилось, что нулевой НДС сохранится как минимум для части российских компаний.

В новых условиях льгота будет распространяться на реализацию прав при использовании программных продуктов, которые включены в реестр российского ПО, на основании лицензионных договоров, а также по облачной модели в режиме SaaS (Software as a Service, ПО как услуга), уточнил господин Мишустин. Потенциальная отмена льготы могла нивелировать ценность налогового маневра для бизнеса, по мнению ряда отечественных разработчиков, а также привела бы к подорожанию софта на сумму НДС для конечных потребителей.

Участники рынка, которые еще накануне всерьез тревожились и критиковали планы правительства (см. «Ъ” от 9 июля), по итогам встречи в «Иннополисе» существенно смягчили риторику. Встреча показала, что «меры поддержки прорабатываются в диалоге с отраслью», отметил гендиректор «ABBYY Россия» Дмитрий Шушкин.

«Мы рады, что правительство услышало и приняло к рассмотрению дополнительные предложения по стимулированию, а механизм в части, касающейся НДС, будет проработан совместно с ведущими отраслевыми ассоциациями и ключевыми участниками рынка»,— добавил топ-менеджер.

Председатель совета директоров российского разработчика и интегратора инженерного ПО «Аскон» Александр Голиков отмечает, что одно из условий включения в реестр, необходимого теперь для сохранения льготы,— поставки ПО на всей территории РФ и всем юридическим лицам, в том числе находящимся под санкциями. По словам господина Голикова, Минкомсвязь сейчас работает над корректировкой нормативной базы наполнения и ведения реестра. «Надеемся, что изменение концепции реестра не навредит его прежней задаче — быть инструментом при регулировании госзакупок»,— подчеркнул господин Голиков.

Илья Перекопский, вице-президент Telegram, 9 июля

Мы обсуждаем налоговые льготы. Да, действительно, в России компании будут платить 3%, при этом 30% они будут отдавать американским частным компаниям (Apple и Google.— «Ъ”)

В Минкомсвязи подтвердили, что нормативная база реестра будет скорректирована, изменения нацелены на «сокращение сроков рассмотрения заявок и переведение процесса подачи заявок и их экспертизы в электронную форму». Других подробностей в министерстве не раскрыли.

На открытой части встречи участники рынка всеми силами демонстрировали, что государство не пожалеет о сохранении льгот.

Освобождение от НДС для российских разработчиков позволит отрасли развиваться быстрее, несмотря на кризис, связанный с коронавирусом, заверил в своем выступлении в «Иннополисе» гендиректор 1С Борис Нуралиев. Меры налогового маневра позволят высвободить дополнительные средства, которые будут инвестированы в развитие и снижение последствий кризиса, вторит глава совета директоров ГК «Корус Консалтинг» Александр Семенов. Но, уточнил он, господдержка сама по себе не может оказать кардинальное влияние на бизнес и обеспечить взрывной рост, если у компании нет доходов и заказчиков, поэтому нужно воспринимать ее как дополнительную помощь и в первую очередь надеяться на себя.

Важно обеспечить равные возможности доступа к налоговым льготам для всех российских разработчиков по простым и понятным правилам, подчеркнул управляющий партнер Leta Capital Александр Чачава. Директор технологической практики KPMG в России и СНГ Сергей Вихарев отмечает, что льгота по НДС только для российских разработчиков реестрового ПО может помочь снижению стоимости их лицензий, однако при их продолжающейся поддержке через импортозамещение в некоторых категориях это может привести к «снижению стимулов качественного развития продукта».

Юлия Степанова

Программные маневры

Чем поможет и помешает производителям ПО изменение налогообложения

— Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне не дадите?
— Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
— Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
— Мы не знаем, почему наши коллеги так поступают. Возможно они желают платить НДС, хотя у них есть все законные основания этого не делать. Это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
— Это почему?..

Давайте разберемся.

Для начала обратимся к источнику данного вопроса.
В 2008 году Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 года внес изменения в Налоговый кодекс РФ и дополнил п.2 ст.149 подпунктом 26, в соответствии с которым:

Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению:
2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:

26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;)

Следует также заметить, что в связи с тем, что операции по реализации прав на ПО включены в п.2 ст.149 НК РФ, налогоплательщик не в праве отказаться от применения данного освобождения.

В том же 2008 году 1 января вступила в действие часть 4 Гражданского кодекса РФ, закрепляющая два основных способа, при помощи которых правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему правом:

  1. Заключение договора об отчуждении прав (ст.1234 ГК РФ)
  2. Заключение лицензионного договора (ст.1235 ГК РФ)

Программный продукт — это результат интеллектуальной деятельности. Об этом сказано в ст.1259 ГК РФ.

Статья 1259 ГК. Объекты авторских прав
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В связи с этим любая передача прав на программный продукт должна подчиняться указанным правилам. Разработчик программного продукта (Лицензиар), тиражируя свое произведение, то есть передавая его неограниченное количество раз, делает это явно без отчуждения права. Значит данная передача должна сопровождаться заключением Лицензионного договора.

Статья 1235 ГК. Лицензионный договор
1. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В случае, когда тиражирование программного продукта осуществляется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), то передача прав посредником конечному пользователю производится на основании Сублицензионного договора, к которому применяются все правила о лицензионном договоре в соответствии со ст.1238 ГК РФ.
Таким образом…

Вывод первый:

Если вы приобретаете программный продукт у правообладателя (или его представителя) оформляя передачу прав Лицензионным или сублицензионным договором, либо договором имеющим все признаки лицензионного, то по закону такая сделка не может облагаться НДС.

Если правообладатель или его представитель в договоре, Акте и Счете-фактуре указали сумму НДС, то вы как покупатель (плательщик) не имеете права вносить сумму НДС в Книгу покупок и тем самым уменьшать сумму НДС к уплате в бюджет. Если же вы это сделаете, то при налоговой проверке по НДС имеете все шансы попасть под штрафные санкции.

Вывод второй:

Если вы приобретаете программный продукт и при этом сделка не оформляется лицензионным договором, либо используется договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг, в котором указана сумма НДС, то в результате этого возникает резонный вопрос: «По какому праву вы владеете и используете объект интеллектуальной собственности?» По сути это — контрафакт! Ни один уважающий себя юрист не поставит свою визу в таком договоре.

Не стоит также забывать и о налоговых проверках. Налоговые инспектора довольно часто квалифицируют данные сделки как передачу прав, и на основании этого выставляют требования о уплате НДС и штрафов. Судебно-арбитражная практика по таким делам весьма противоречивая. Вот конкретный пример из жизни:

Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522
По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом.
Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.

И — хотя постановление ФАС было в пользу налогоплательщика — время, деньги и нервы на доказательство своей невиновности, тем не менее, были потрачены.

Учитывая все вышеизложенное, наша компания, руководствуясь нормативными документами и жизненной практикой, при реализации прав на использование программного продукта конечному пользователю в обязательном порядке заключает с ним сублицензионный договор.

Те же компании, которые при продаже не делают этого, притом указывают в сумме счета НДС, не думают о негативных правовых и налоговых последствиях, ожидающих конечного пользователя.

В любом случае, выбор за вами.

В настоящее время от НДС освобождается реализация исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также прав на их использование по лицензионному договору (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

С 1 января 2021 года эти правила для IT-компаний меняются. Во-первых, освобождаться будет реализация прав только на те программы для ЭВМ и базы данных, которые включены в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных. Поскольку реестр не включает иностранные программы и базы данных, реализация прав на них исключается из льготируемых операций и будет облагаться НДС. Что касается самого реестра, то в настоящее время он сформирован в целях госзакупок (см. реестр). Правила его формирования утверждены постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Полагаем, что именно этот реестр будет использоваться в целях освобождения от НДС.

Во-вторых, для освобождения от НДС не обязательна передача права на использование программ по лицензионному договору. Теперь допускается любая передача прав на программы, в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним через интернет. Напомним, что ранее был спор о возможности применять льготу, если права на программы передавались по упаковочной лицензии (см. ).

В-третьих, льгота не применяется, если передаваемые права дают возможность:

  • распространять рекламную информацию в интернете и (или) получать к ней доступ,
  • размещать предложения о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в интернете,
  • осуществлять поиск информации о потенциальных покупателях (продавцах) и (или) заключать сделки.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Путеводитель по сделкам. Лицензионный договор. Лицензиат (сублицензиат)Если лицензионный договор заключен в отношении прав на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем или секрета производства (ноу-хау), то реализация таких услуг не подлежит обложению (освобождается от обложения) НДС на территории РФ (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). В отношении указанных операций у российской организации не возникает обязанностей налогового агента, предусмотренных п. 2 ст. 161 НК РФ. Аналогичный вывод можно сделать, например, из Писем Минфина России от 18.11.2016 N 03-07-08/68105, от 01.02.2016 N 03-07-08/4141. Отметим, что данное правило распространяется и на случаи, когда услуги по предоставлению прав на использование программ для ЭВМ, баз данных оказываются в электронной форме. Это обусловлено тем, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрено исключений при оказании таких услуг в электронной форме в целях применения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Записи созданы 8837

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх