Управляющий ИП в ООО

Нет, не может.

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО от 27 февраля 2009 года N 358-6-1
Индивидуальный предприниматель не вправе сам себе начислять и выплачивать заработную плату
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости рассмотрено письмо от 26.01.09 № 70/01. Сообщаем следующее.
Согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) – вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).
Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, регулируется гражданским законодательством.
Трудовое законодательство применяется в отношении индивидуальных предпринимателей только в части осуществления прав и возникновения обязанностей, возникающих у них как у работодателей.
Таким образом, деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (с привлечением третьих лиц или нет) трудовой деятельностью по смыслу трудового законодательства не является и он не вправе сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Заместитель начальника правового управления – начальник отдела надзора и контроля за нормативно-правовым регулированием в сфере занятости населения и безработицы

Е.А. Алехина

но, если Вы хотите, то можете назначить, например, исполнительного директора, коммерческого директора и т.п. и т.д., оформив это приказом, но в любом случае Вы будете единоличным руководителем компании, т.к. им всегда остается зарегистрированный в соответствии законом предприниматель.

И в дополнение:

Вопрос: О трудовом договоре с руководителем — единственным учредителем юридического лица.

Письмо Роструда от 28.12.2006 г. № 2262-6-1
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости рассмотрено обращение.Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК.Согласно ст. 273 ТК положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.
Начальник Правового управления Федеральной службы

по труду и занятости

И.И.ШКЛОВЕЦ

Добавлено в закладки: 0

Каждая компания старается сократить расходы на управляющем персонале и уплате налогов, прибегая ко всем легальным способам. Самым популярным вариантом является замена директора на управляющего. Но, целесообразно ли это, когда ИП управляющий в ООО? Попробуем разобраться, в чем преимущества такой ротации и, какие существуют риски?

ИП в качестве управляющего: положительные стороны

По закону общество с ограниченной ответственностью может выбрать в качестве управляющего индивидуального предпринимателя (ИП).

Такая возможность предусмотрена статьей 42 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Замена директора на управляющего позволяет решить следующие задачи:

1. При выборе ИП вместо директора, по трудовому законодательству работа квалифицируется как гражданско-правовая ответственность, а не материальная. Тем самым положенные обязательства на предпринимателя повышают степень его ответственности. Следовательно, он рискует своим имуществом.
2. Отчисления в налоговую службу значительно сокращаются. Например, на зарплату директора начисляется 13% (НДФЛ) и страховые взносы, которые могут достигать 30% от зарплаты. Тогда как с предпринимателя процент налоговых выплат на УСН составляет 6%.
3. ИП, принятый на должность учредителя компании составляет отчет и получает не заработную плату, а вознаграждения за проделанную работу. Процедура расторжения и сроки договора о сотрудничестве регулируются на усмотрение учредителей ООО.

В качестве управляющих ООО может быть выбрано несколько ИП, что позволяет создать продуманное и рациональное управление компанией. При этом в обязанности предпринимателей входит ведение отчетной документации и предоставление документов акционерам. Образец отчета управляющего ИП в ООО может разработать юрист предприятия.

Условия составления договора на управление с ИП

Если компания решила поменять генерального директора на управляющего ИП, ей нужно выполнить следующие действия:

• проверить устав предприятия, чтобы в нем была предусмотрена возможность передачи права на управление компанией учредителю. Также совет директоров или акционеров вправе передавать полномочия исполнительного органа ИП;
• провести собрание акционеров по поводу подтверждения условий контракта с ИП;
• подписать договор уполномоченным лицом (например, председателем совета);
• подать внесенные изменения в ЕГРЮЛ о назначении управляющего;
• копии документов предоставить банкам, с которыми сотрудничает компания.

На видео: Что нужно знать прежде всего при регистрации ООО или ИП, согласно ОКВЭД 2

Существуют ли риски передачи управления ООО в руки ИП?

Главными «помощниками» ООО и ИП, где он учредитель, являются контролирующие органы (ПФР И ФНС). Они могут переквалифицировать контракт на управление ООО в трудовой договор, руководствуясь законом и судебной практикой.

Основные аргументы контролирующих органов:

• пересечение рабочих графиков, которые совпадают между собой;
• понижение рабочей активности ИП (отчет о проделанной работе подается не собственноручно);
• выполняемые ИП функции аналогичны тем, что были возложены на директора.

В результате переквалификации договора в трудовое соглашение, контролирующие органы могут сделать перерасчет недостающих взносов и наложить дополнительные штрафы. Следовательно, может ли ИП быть управляющим в ООО и нужно ли это, решают акционеры компании.

На видео: Экономия налогов компании: управляющий-ИП

Положительная судебная практика

Как показывает судебная практика, не однозначная трактовка положений контролирующими органами, дает основание переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовое соглашение. Такая ситуация произошла в Свердловской области (дело № А60-18768/2015). Но решение ПФ о правонарушении и «доплате» налогов было отменено апелляционным судом.

Аргументы высшей судебной инстанции:

• в договоре на управление был указан вид деятельности ИП, по которому его рабочий график был отличным от ООО. Следовательно, предприниматель не подчинялся общему трудовому распорядку;
• ИП не имел четко оговоренного места работы, а также социальных привилегий в виде отпусков или медицинской страховки.

На видео: Управляющий ИП

Такая правовая позиция позволяет разобраться, может ли быть в ООО управляющим ИП и как правильно оформлять сотрудника.

Так как небольшая разница в договорах влияет на исход дела в целом.

Однако когда переквалификация в трудовые договора признавалась правомерной, было указано следующее:

• со стороны ООО управляющему создаются все рабочие условия;
• зафиксирована почасовая оплата труда;
• проводилась проверка, находится ли управляющий ИП в штате ООО. Ее результаты оказались положительными.

Еще одним немаловажным фактором по отношению к ООО было то, что управляющие ИП ранее были директорами других компаний.

Важно знать! Даже при грамотном оформлении всех документов остаются риски. В первую очередь нужно проверять ОКВЕД ИП, чтобы не присутствовала директорская деятельность.

Как минимизировать риски при заключении договора с ИП

При смене директора на управляющего ИП каждая деталь является решающей. Так как ООО могут обвинить в уклонении от уплаты налогов.

Чтобы избежать конфликта с контролирующими органами, нужно продумать цель изменения руководителя и указать в договоре следующее:

• управляющий взят для предотвращения банкротства компании;
• ИП будет обеспечивать организацию работы нескольких компаний;
• повышение ответственности руководящей должности;
• увеличение эффективности работы руководителя за счет привязки процента вознаграждения от прибыли ООО.

Все финансовые действия компании должны происходить поэтапно. То есть не должно быть сильной разницы в сумме вознаграждения, по отношению к зарплате директора. Доход управляющего нужно поднимать постепенно.

Особое внимание сотрудников ФНС вызывают ситуации, когда ИП находится на УСН и учредитель в одном лице. Низкий процент налога и высокая сумма вознаграждения будут расценены как уклонение от уплаты налогов, а это повлечет штрафные санкции.

Заключительные выводы

Однозначным ответом на поставленный вопрос: «Может ли в ООО управляющим быть ИП?» будет – Да! Но при этом есть риск попасть под «немилость» контролирующих органов, что повлечет длительные судовые разбирательства. Как показывает практика, даже при грамотном оформлении всех документов, соотношение проигрышных и выигрышных дел составляет 50/50.

На видео: Легальная оптимизация налогов

Управляющий ИП в ООО может назначаться на основании закона № 14-ФЗ. Такой шаг предпринимается организациями довольно часто, поскольку у назначения ИП в качестве главы ООО есть определённые, существенные плюсы. Как это сделать, и каковы преимущества и недостатки такого решения?

Оформление договора

Может ли ИП быть управляющим ООО?

Закон утверждает такую возможность. Но для назначения ИП руководителем необходимо правильно составить с ним договор.

В процессе составления и подписания необходимо:

• проверить устав организации где должно быть прописано положение о возможности передать управленческие полномочия одному управляющему. Можно прописать в устав требуемые изменения, если таковых нет;
• проверить, кому делегированы полномочия на утверждение договора – совету директоров или полномочному собранию участников;
• провести собрание всех участников или созвать совет директората, чтобы утвердить положения договора, по которому будет нанят управляющий ИП;
• подписать договор. Акт подписания договора на управление делает ИП и председатель собрания (или иной человек, уполномоченный на то обществом с ограниченной ответственностью);
• внести соответствующие изменения в базу ЕГРЮЛ, чтобы там фигурировал новый исполнительный орган общества – ИП, которому делегирована деятельность по управлению ООО
• отправить документы, где зафиксирован управляющий индивидуальный предприниматель, партнёрам, банкам и прочим учреждениям, нуждающимся в этой информации.

Существует ряд тонкостей в оформлении договора, о которых будет сказано далее.

У такого шага есть определённые преимущества и риски.

Итак, общество с ограниченной ответственностью решило выбрать ИП управляющим. Нормы трудового законодательства позволяют сделать это.

Замена директора на ИП позволяет обществу решить ряд задач:

• повышение степени ответственности руководителя. Дело в том, что директор на должности рискует материальной ответственностью, а функции ИП в этой же роли относятся к сфере гражданско-правовых отношений. Следовательно, предприниматель за несоблюдение законов рискует своим имуществом;
• оптимизация налогов: важно понимать, какие налоги платит ИП. С заработной платы директора ООО вынуждено платить 13-процентный НДФЛ и отчисления в страховые службы, что в совокупности достигает почти трети от зарплаты. ИП управляющий ООО, если он работает по схеме УСН, отчисляет всего 6 процентов от дохода;
• существует разница и в квалификации дохода: директор получает зарплату, а управляющий ИП – вознаграждение за работу на должности управляющего;
• срок действия договора, равно как и процедура его расторжения, устанавливаются учредителями компании;
• может быть выбран не один ИП-управляющий, а несколько. Подобный шаг, когда есть управляющие, действующие на основании управленческого договора, открывает возможности для построения эффективной структуры менеджмента. Предприниматели на роли управляющих обязаны вести отчётные документы и предоставлять их акционерам.

Допускается регистрация юридического лица с управляющим-ИП. Тогда договорные отношения заключаются после регистрационных действий.

Риски

Из таковых выделяют:

1. Возможность переквалификации заключённого с ИП договора в трудовой.
2. ООО может привлекаться к административной ответственности за приём на должность сотрудника, подвергавшегося дисквалификации.

Рассмотрим риски ближе.

Переквалификацию инициирует Пенсионный фонд, местный орган ФНС, с целью доначисления страховых взносов и недоуплаченного НДФЛ.

Иногда это делается обоснованно. Например, орган ПФР признаёт договор трудовым в том случае, когда в документе указаны гарантии нанимаемому ИП и его трудовые нормативы (количество часов и дней в рабочей неделе, период отпуска и пр.), прочие пункты, типичные для трудовых договоров. Но есть и спорные случаи.

Рекомендуем к изучению! Перейди по ссылке:

Известен судебный прецедент, когда ПФР полностью отстоял занятую позицию в вопросе переквалификации договора с управленческого на трудовой. Компания была привлечена к административной ответственности и уплатила недоимки по пенсионным взносам.

В Фонде это обосновали следующими аргументами:

• деятельность ИП на должности не преследовала достижения принятым управляющим собственных коммерческих (положительных) результатов;
• она была направлена на процветание, конкурентоспособность и рост прибыли ООО;
• в тексте договора была прописана обязанность проведения ряда работ ИП-исполнителем в роли управленца;
• управляющий ИП участвовал в производственной и коммерческой деятельности;
• в документе была указана почасовая ставка для ИП;
• деятельность управляющего контролировало Общее собрание ООО;
• в документе зафиксирована обязанность работодателя обеспечить ИП условия труда.

Все эти пункты ПФР привёл как признак именно трудовых отношений.

Рассматривая дело, суды всех инстанций пришли к решению, что ИП подчинялся правилам внутреннего распорядка и трудился на благо ООО, систематически, на протяжении долгого времени, и его работа имела непрерывный характер.

Но суды соглашаются с этим не всегда, имеются и обратные примеры. В одном из них суд первой инстанции поддержал ПФР, доначисливший организации взносы. ООО подало апелляцию, и следующие судебные процессы отменили исходное решение.

Они обосновали это указанными в документе обязанностями управляющего, подчеркивая, что:

1. ИП на должности формировал режим рабочего времени самостоятельно и не подчинялся внутреннему распорядку ООО.
2. В бумаге не был указан пункт обеспечения управляющего местом работы и необходимыми условиями труда.

В совокупности, это и стало причиной для отказа ПФР в удовлетворении требований. В тех договорах с ИП, что квалифицируются как трудовые, прописываются пункты обеспечения условий работы и фиксированная почасовая ставка, а в непризнанных этого нет.

Существует опасность при приёме на должность управляющего бывшего директора.

Договор на управление ИП должен содержать чётко прописанную цель такой смены статуса:

• руководитель участвует в непосредственном управлении несколькими фирмами;
• привязка оплаты работы управляющего к эффективности фирмы;
• увеличение личной ответственности;
• антикризисные меры для вывода ООО из сложной ситуации.

Существует риск перед налоговой. ФНС доначисляет компании налог на прибыль, сочтя выплаты управляющему необоснованными с экономической точки зрения.

Например:

• директор получал оклад 20 тысяч;
• затем учредитель (совет директоров) принял решение взять его на должность управляющего фирмой;
• бывший директор оформил ИП и подписал договор управления;
• его функции не изменились, он продолжил управлять ИП и фирмой, но вознаграждение выросло до 200 тысяч.

У ФНС это вызовет обоснованные вопросы и доначисление налога на прибыль, а ООО привлекут к ответственности.

Некоторые тонкости

Для минимизации последствий нужно составить договор грамотно – так, чтобы его положения максимально отличались от таковых в трудовом:

Рекомендуем к изучению! Перейди по ссылке:

1. Указать, что вознаграждение формируется в зависимости от реальной прибыли компании.
2. Убрать все упоминания о трудовых гарантиях – оплачиваемом больничном, гарантированном отпуске, предоставлении условий работы и т. д.
3. Вписать цели заключения договора и планируемый результат (выход на некоторую прибыль, стабилизация финансового положения и т. д.).
4. Исключить упоминания о контроле над работой управляющего органа Общего собрания (этот пункт уже есть в Уставе общества). Можно и непосредственно указать, что порядок выполнения взятых обязательств определяет сам управляющий.

Разумеется, ИП нужна и стабильная, регулярная оплата услуг по управлению, и отпуск, и некоторые условия труда, и многое другое. Но их допустимо оформить дополнительными соглашениями, которые имеют законную силу, и одновременно не обязательны для предоставления проверяющим органам. Кроме того, чтобы обезопасить себя от проверок, нельзя слишком сильно менять оплату управляющего, можно делать это постепенно, с соответствующими обоснованиями. И все взаимоотношения между ИП и ООО должны быть отражены документально.

Цель, указанная в договоре – очень важный пункт такового.

Перед управленцем ставятся конкретные задачи, которых он должен выполнить на этой должности, и цель его работы – достижение поставленной цели. По её исполнению (или неисполнению) оценивается результативность деятельности управленца. А поставленная в договоре цель, в свою очередь, относит документ к разряду соглашений возмездного оказания услуг.

Тогда проверка выявит только гражданско-правовой договор, без признаков трудового.

Кого брать на должность? Если общество собралось принимать ИП на работу, желательно подбирать кандидата, уже давно занимающегося индивидуальным бизнесом. При этом желательно, чтобы в список кодов ОКВЭД бизнесмена должны быть внесены пункты управленческих функций. Чем раньше это было сделано, тем лучше, в идеальном случае эти записи внесены за два-три года до заключения договора управления с обществом.

Такая рекомендация может показаться странной, но она имеет логическое обоснование. Это нужно, чтобы перед проверяющими органами не возникло ситуации, когда был директор, который зарегистрировал ИП и остался руководителем, но уже в новом статусе. Это квалифицируется как «специальное переоформление трудовых отношений» и вызывает внимание контролёров, хотя и не запрещено явно.

Другой момент – закрытие ИП. Если ООО расторгло договор с нанятым управляющим, ИП закрывать сразу же не стоит. Если сделать это, ФНС сочтёт, что бизнес управляющего регистрировался с целью ухода общества от налогов, и суд, скорее всего, поддержит данную позицию.

Ранее уже говорилось, что нельзя слишком резко менять зарплату управляющего. Если директор получал 10 тысяч, а став ИП, стал получать миллион, очевидно, у контролёров возникнет масса вопросов.

Оклад повышать можно, но постепенно, причём все изменения привязываются к результативности человека на месте управляющего и прибыли ООО. Если прибыль растёт, увеличивается и оклад, при падении доходов зарплата управляющего снижается.

Для контроля за ситуацией следует подписывать акты выполненных управляющим работ.

К ним прикладываются подтверждающие документы:

• реестры;
• заключённые договора;
• протоколы совещаний.

Бумаги должны свидетельствовать, что ИП выполняет обязанности, и обосновывать размер его зарплаты (включая изменения в ту или иную сторону).

Помимо этого, все текущие расходы на свою работу оплачивает сам ИП.
В числе таких трат:

• топливо;
• канцтовары;
• оргтехника и расходники к ней;
• арендная плата;
• представительские расходы.

Все эти статьи расходов относятся не к ООО, а к ИП-управляющему. И оплачивать их он должен сам. Финансовое участие общества ограничивается выплатой вознаграждения, и другие расходы фирма возмещать не обязана.

Схема по использованию управляющего ИП в ООО стара, как сами организационно-правовые формы ООО и ИП. Данный формат построения управления в ООО очень часто используют как примитивный инструмент вывода денег на оперативные нужды, которые затруднительно делать «в белую».

Принцип работы данной схемы-одноходовки основан на положениях статьи 40 и статьи 42 Закона об ООО, согласно которым ООО по договору о передачи полномочий передает полномочия исполнительного органа управляющему ИП. Преимуществом данной модели управления в ООО является возможность значительной экономии на НДФЛ и взносах во внебюджетные фонды. Математика налоговых ставок очень простая: вместо того, чтобы уплачивать в бюджет 13% НДФЛ и 30% во внебюджетные фонды, уплачивается 6% с дохода ИП, фиксированные взносы 1 % от превышения порогового значения.

Но зачастую налоговики признают данную модель управления в ООО схемой по уходу от налогов, а суды их полностью поддержат. Это же одноходовка – всем все видно! Причем налогоплательщики зачастую чудят, пытаясь выжать из данной схемы даже не выжимаемое.

Например, в ООО «Х» учредитель (участник) одновременно являлся генеральным директором, затем зарегистрировался как ИП и заключил с ООО договор управления. В преддверии перехода на ИП в ООО «Х» был введен новый участник , даже содной фамилией с первым участником и генеральным. Вполне логично, что по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган доначислил значительные суммы налога на прибыль и НДФЛ (включая штрафы и пени).

Кому интересны подробности не теоретические, а практические, рекомендуем почитать дело А76-10654/2019, в котором суд вполне адекватно оценил все обстоятельства дела и принял вполне ожидаемое решение.

Суд первой инстанции решил:

Обязанности ИП ххх аналогичны обязанностям директора;

Свидетельские показания работников ООО «Х» не опровергали доводов налоговой и суд согласился с ними в полном объеме;

Доводы общества о том, что заключение договора управления повлекло экономический рост показателей прибыли общества судом были оценены критически, так как средняя стоимость услуг управления ИП Царева Д.В. в 2014 году составила 285 900 руб. (2 859 000 руб. /10 мес), а средняя заработная плата директора Царева Д.В. в 2014 году составила 29 750 руб. (59 500 руб. / 2 мес).

Апелляционный суд подтвердил законность решения суда первой инстанции и указал следующее:

ИП ххх зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (30.10.2013) незадолго до совершения сделки (05.03.2014);

неизменность функций ИП ххх в организации, несмотря на изменение правовой конструкции правоотношений; — взаимозависимость функций ххх в обществе, которая влияет на условия и результаты сделки между ними;

второй учредитель ххх2 введена в состав учредителей с незначительной долей в уставном капитале общества незадолго до заключения спорного договора и не принимала участие в хозяйственной деятельности ООО «Х»;

вознаграждение управляющего занимает значительную долю в структуре расходов ООО «Х» при фактическом выполнении аналогичных обязанностей (Директор — Управляющий);

отсутствие взаимосвязи оплаты вознаграждения с фактом оказания услуг;

подтверждено выполнение работниками общества функций реализации товара в рамках трудовых отношений с заявителем, что свидетельствует о формальности составления отчетов управляющего.

Суд кассационной инстанции (Постановление Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-9762/19 от 28.01.2020) подтвердил правильность и верность

«выводов налогового органа о том, что предприниматель, будучи учредителем общества с долей участия 95%, посредством заключения договора с самим собой, существенно наращивает затраты налогоплательщика, уменьшает показатели валовой прибыли, рентабельности, и, как следствие, налоговых обязательств по налогу на прибыль» и согласился с судами первой и апелляционной инстанции.

Верховный суд РФ (Определение ВС РФ № 309-ЭС20-6321 от 22.05.2020 г.), рассмотрев кассационную жалобу, отказал в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

ВС обратил внимание, что:

«независимо от роста показателей выручки и объемов продаж, свидетельствуют об отсутствии разумной деловой цели для общества в построении применяемой им юридической конструкции и заключении такового договора, направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды в виде искусственно завышенных затрат по налогу на прибыль».

Можно выделить ключевые ошибки данной модели, которые привели к признанию ее «схемой»:

Во-первых: До заключения договора управления ИП находился в трудовых отношениях с обществом и работал в должности генерального директора (и это не считая того, что он был учредителем);

Во-вторых: Вознаграждение управляющего ИП было значительно выше зарплаты в бытность его генеральным директором и как следствие отсутствие экономической целесообразности таких отношений для общества.

При всей простоте и очевидности преимуществ данной модели управления ООО следует иметь ввиду, что ее применении несет в себе риски наступления негативных последствий если не учитывать отдельные тонкости ее применения, а формально следовать тому, что предлагает нам Закон об ООО.

Выводы:

-Не стоит пытаться упрощать и так простые схемы.

— помните народную мудрость «кроилово ведет к попадалову».

— не экономьте на юристах ДО, когда строите структуру предприятия, а не ПОСЛЕ, когда приходиться уже судиться.

— проблему проще предвосхитить, чем решать.